COURS DE DROIT CONSTITUTIONNEL GÉNÉRAL

Plan détaillé du cours

§1 L'Etat de droit

§ 2 La représentation démocratique

§ 3 La séparation des pouvoirs

§ 4 La protection des libertés

§3 La séparation des pouvoirs

Ce principe nous vient de la Grande-Bretagne. Ce sont les anglais qui, à partir du 17ème siècle, ont commencé à le mettre en pratique. Ce sont les premiers qui ont essayé de diviser, de partager le pouvoir politique qui n'appartenait traditionnellement qu'à un seul titulaire, le Roi. Mais dans un second temps, ce sont les penseurs politiques français (dont Montesquieu) et américains qui au 18ème siècle ont théorisé et popularisé avec succès ce principe qu'on peut énoncer ainsi : une même autorité ne doit pas cumuler entre ses mains tous les pouvoirs au sein de l'Etat. On peut dire qu'avec les révolutions française et américaine, la séparation des pouvoirs devient à la fois un "lieu commun" et un "dogme" de la pensée politique :
 - un lieu commun car ce principe n'est pas contesté ou critiqué chez les partisans des Lumières. Même Rousseau qui est souvent présenté comme un adversaire de la théorie  y est  favorable. Il déclare presque banalement dans le Contrat Social : "Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le corps du peuple détourne son attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers" liv. III, chap. IV. Ce consensus ne signifie pas pour autant que l'on s'entend sur les modalités de la séparation des pouvoirs. A cet égard, les Constitutions de 1791 et de 1793 organisent de façon très différente la séparation des pouvoirs.
- un dogme car on arrive à considérer qu'une société qui ne respecte pas le principe de séparation des pouvoirs est inévitablement despotique ou tyrannique. Sa Constitution n'est donc que de papier. D'où l'article 16 de la DDHC de 1789 qui déclare qu'une société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas déterminée n'a pas de constitution.
Revenons d'abord  sur l'expérience anglaise.

1 L'origine de la séparation des pouvoirs

En Grande-Bretagne, à l'époque féodale finissante, les pouvoirs pour l'essentiel étaient confondus dans les mains du Roi (comme dans les autres monarchies européennes). Le  monarque anglais détenait  ainsi le pouvoir de faire la loi, de l'exécuter et d'exercer la justice. Cependant, dès le 13ème siècle, apparaît un Parlement comprenant des représentants répartis entre deux chambres selon des critères sociaux et géographiques.  En 1295, se réunit ce qu'on appelle le "Parlement modèle" composé de :
-  représentants de la noblesse et de l'église qui forment la Chambre des Lords
- représentants des bourgs et des comtés qui forment la Chambre des Communes.
Ce Parlement, fort de sa légitimité "nationale" va tenter d'arracher au roi le pouvoir de faire la loi ordinaire : soit de la proposer et de la voter. Comment va-t-il s'y prendre? Les parlementaires vont exercer un chantage de plus en plus efficace sur le Roi en profitant d'une prérogative que la grande Charte de 1215 (§2) leur avait donnée : les impôts ne pouvaient être levés par le Roi sans leur consentement. Du coup, en échange de l'acceptation d'un impôt, le Parlement exigera du roi qu'il signe les pétitions (bills) votées par les parlementaires. Ce qui a pour effet de leur donner valeur de loi (statutes). Familièrement dit, si vous voulez de l'argent, il vous faudra accepter nos propositions de loi.
Tout ira bien pour le Parlement jusqu'au 17ème siècle. En effet, à cette époque, les souverains Stuart vont se rebeller : ils vont notamment prétendre créer des impôts sans le consentement du Parlement. C'est une des raisons qui va provoquer le déclenchement de la première Révolution anglais. Une guerre civile éclate qui va mener Cromwell au pouvoir en 1658. En 1660, la Monarchie est rétablie sous condition : elle devra respecter certaines libertés notamment parlementaires et religieuses. Mais les monarques ne respecteront pas cet engagement. En 1688, Jacques II (1685/1688) doit s'enfuir en France (il essaiera de débarquer en Écosse en 1708). Le Parlement appelle alors sur le trône Guillaume d'Orange.
Cíest un épisode déterminant pour l'instauration définitive de la séparation des pouvoirs en Angleterre. En effet, Guillaume d'Orange (1689/1702) accepte de  renoncer au pouvoir de faire la loi ou de légiférer ; pouvoir qui est alors transmis sans restriction au Parlement. Tout cela est transcrit dans une Déclaration des droits (bill) de 1689 (§1/§2), un des premiers textes constitutionnels anglais toujours en vigueur.
Ainsi, pour la première fois, dans un  État occidental  a été mise en place une séparation des pouvoirs politiques. D'un côté le Parlement acquiert le pouvoir législatif tandis que le Roi conserve le pouvoir gouvernemental. Attention! même si on parle de séparation des pouvoirs, il faut préciser que les organes qui détiennent ces différents pouvoirs ainsi partagés doivent collaborer et peuvent agir l'un sur l'autre. Par exemple, le Roi peut s'opposer aux lois (droit de veto) en refusant de les signer (ou promulguer) et garde la prérogative féodale de dissoudre le Parlement.
Cette expérience anglais va fortement impressionner les penseurs politiques de l'époque ; d'abord les penseurs anglais tels John Locke (voir par exemple ses deux Traités sur le Gouvernement civil de 1690) puis les penseurs français comme Montesquieu. Ce dernier dans un livre fameux intitulé De l'Esprit des Lois (1750) va, en s'inspirant de la Constitution d'Angleterre, exposer dans sa forme quasi définitive le principe de séparation des pouvoirs. Principe qui deviendra un des fondements de la pensée libérale révolutionnaire en France, aux États-Unis... et que les constitutions les plus modernes ou récentes tentent toujours d'appliquer.
Nous allons préciser successivement à partir de Montesquieu le but, les modalités d'application et les interprétations de ce principe.

2. Le principe de la séparation des pouvoirs

Ce principe s'analyse chez Montesquieu et ses contemporains en une recette de gouvernement destinée à éviter le despotisme.

A. La justification du principe :
Montesquieu part du constat que toute personne qui détient des pouvoirs, (a fortiori tous les pouvoirs), aura tendance à en abuser. Autrement dit, il aura tendance à utiliser ses compétences sans respecter aucune limite, notamment de droit. C'est une "loi" psychologique ou sociologique qu'on peut vérifier facilement. Les français de l'époque pensent à la Monarchie absolutiste, celle d'un Louis XIV par exemple usant sans retenue de lettres de cachet.
Il faut donc faire en sorte que s'instaure un "Gouvernement modéré" ; idéal de Montesquieu comme des premiers révolutionnaires français, américains... Autrement, les libertés, la sûreté comme on disait à l'époque ne seront pas garanties.
La solution : diviser le pouvoir, ne pas le confier dans son entier à un seul titulaire quel qu'il soit ( Roi, Prince, Sultan, Peuple). S'il est distribué à différents individus, organes, alors la puissance d'État sera mieux répartie, freinée et du coup, la tyrannie sera évitée. On veillera en conséquence  que les trois grandes fonctions étatiques distinguées par Montesquieu (et avant lui par Locke notamment) ne soient jamais confiées à un même titulaire. Quelles sont ces trois grandes fonction ?
Par ordre díimportance (et donc  hiérarchiquement) :
1 la fonction de légiférer : "faire des lois pour un temps, ou pour toujours, la corriger ou l'abroger"
2 la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large gouverner: "faire la paix ou la guerre, envoyer ou recevoir des ambassades, établir la sûreté et prévenir les invasions". (= pouvoir fédératif selon Locke).
3 la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, "Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps de principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs".

B. L'originalité du principe :
Cette solution semble aller de soi aujourd'hui. Elle est  presque banale. Mais il faut savoir qu'à l'époque, elle fut considérée comme neuve, iconoclaste. Elle s'opposait en effet à des siècles de pensée politique ; une pensée politique qui depuis les grecs (Platon, Aristote) en passant par le Moyen-Age (Saint Thomas saint Augustin) admettait au contraire les bienfaits du régime de confusion des pouvoirs. Pour tous ces penseurs, le meilleur régime était un régime de monocratie (un seul pouvoir confié à un seul titulaire). Soit en Occident, la monarchie.
Il allait de soi pour les partisans de la théorie politique traditionnelle que l'on devait confier tous les pouvoirs à un seul titulaire et non les disperser entre plusieurs organes. Autrement, on courait le risque de l'anarchie. Or l'anarchie était pour tous ces penseurs le pire des régimes (après la démocratie selon Platon), soit l'expression du mal politique par excellence.
Dans un souci de cohérence, afin de préserver l'unité et la continuité de l'action de l'Etat, il allait de soi que l'on confie la totalité des pouvoirs à un seul responsable [ce qui n'excluait pas des délégations]. Ce responsable, c'est le roi-philosophe  de Platon, le roi très chrétien désigné par la providence divine des penseurs chrétiens du Moyen-Age. Ce roi par sa sagesse, son art de gouverner, a vocation a diriger l'Etat. Son régime ne dérivera pas en tyrannie car le roi enclin à respecter les préceptes fournis par sa conscience ou  sa religion saura agir avec mesure.
Montesquieu et la majorité des révolutionnaires sont persuadés au contraire que cette barrière (la conscience, la religion) est trop fragile. Il faut opposer au pouvoir du pouvoir et ne pas faire confiance à un seul homme. Autrement, l'Etat de droit ne serait exister. C'est ce qu'exprime de façon catégorique  l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution ».

3 Les modalités d'application

A. La séparation horizontale

Pour aller plus loin :
- M. Troper, La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, LGDJ, 1980. (spécialement p. 121 pour la balance des pouvoirs et p. 142 pour la spécialisation)
- M. Troper, "L'interprétation de la déclaration des droits...", Droits, 1988, n°8, p. 111.

a. Notion
C’est cette séparation qui va être théorisée surtout par les auteurs européens, notamment Montesquieu. Ce dernier va distinguer trois grandes fonctions étatiques qui ne doivent jamais être confiées à un même titulaire au sommet de l’Etat. Par ordre d’importance (et donc hiérarchiquement) :
- la fonction de légiférer : « faire des lois pour un temps, ou pour toujours, la corriger ou l'abroger »
- la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large gouverner : « faire la paix ou la guerre, envoyer ou recevoir des ambassades, établir la sûreté et prévenir les invasions ». (= pouvoir fédératif selon Locke).
- la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, « Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps de principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs ».
Mais, une fois que l’on a admis la nécessité de répartir les fonctions étatiques (exécuter, légiférer, juger) entre différentes autorités, il reste à établir comment cette répartition va se faire. Différentes difficultés surgissent qui appelleront des solutions divergentes : on ne s’entendra pas sur le choix des titulaires de ces fonctions, sur la nature de leurs relations (seront-ils indépendants ou dépendants). Pourront-ils agir les uns sur les autres ? etc.
La difficulté la plus grande est la suivante : comment faire en sorte que l’autorité qui est chargée de la fonction législative, (fonction la plus noble mais aussi la plus importante) ne profite pas de sa suprématie pour se saisir des autres fonctions et devienne finalement despotique. Dans ce cas, on aurait échangé une tyrannie (celle du Roi) pour une autre (celle du Parlement)... Deux grandes solutions vont être imaginées qui vont conduire à l’édiction de Constitutions très différentes au 18ème siècle.

b. Balance des pouvoirs
Cette solution est développée par Montesquieu à partir de l’expérience anglaise (dans le livre XI de l’Esprit des Lois). Elle sera adoptée notamment par les constituants français en 1791 et 1795 et par les constituants américains en 1787.
1 définition
La balance des pouvoirs consiste à partager le pouvoir législatif entre plusieurs organes hiérarchisés qui se font contrepoids. On refusera en conséquence de confier ce pouvoir à un seul organe comme le Parlement ; les autres organes (comme le Roi) participeront de cette fonction. Ils entreront dans le processus de fabrication de la loi. Comme cela, le gouvernement d’assemblée ou la tyrannie du Parlement sera évité. La solution est complexe : on ne se contente pas de répartir les trois grandes fonctions (exécuter, légiférer, juger) entre des organes différents. On prend soin de répartir aussi la fonction législative entre plusieurs autorités dont il faut coordonner les activités et prévoir les interactions.
2) les conséquences
- La « puissance législative » est répartie entre plusieurs organes. Chez Montesquieu, il s’agit du Parlement [divisé en deux chambres, une chambre haute représentant les nobles, une chambre basse représentant le peuple] et du Roi. De la même façon, ce pouvoir est réparti dans la Constitution de 1791 entre le Corps législatif et le Roi. Aux Etats-Unis en 1787, le Président et le Congrès [Parlement bicaméral] participent au pouvoir législatif.
- Les organes chargés de la législation se font contrepoids ou équilibre (d’où le terme de balance). Aux Etats-Unis, on parle ici de la théorie des « checks and balances » (freiner l’action - faire équilibre). Pour cela on va permettre selon l’expression de Montesquieu aux organes de « s’arrêter » ou de faire pression les uns sur les autres.
Ainsi, selon Montesquieu, le Roi, en tant qu’organe/partie de la législation, se voit confier une « faculté d’empêcher ». On l’appellera droit de veto dans les Constitutions française et américaine.
• Constitution de 1791, chapitre III, section III intitulée De la sanction royale. Il est prévu que le Roi peut refuser son consentement ou sa sanction aux actes du pouvoir législatif mais ce refus (article 2) n'est que suspensif. Le consentement du roi est exprimé par cette formule : "le roi consent et fera exécuter". Le refus suspensif est exprimé par celle-ci : "le roi examinera". Le veto est suspensif au sens où il est temporaire. Ainsi, selon l'article 6, les actes législatifs qui lui auront été présentés trois fois de suite (après avoir été votés à l'occasion de 3 législatures donc sur trois ans) ont "force de loi et portent le nom et l'intitulé de lois".
• Constitution américaine de 1787 (toujours en vigueur, article premier, section VII). Le Président américain aura le choix entre approuver un texte ou le renvoyer avec ses objections à la Chambre dont il émane. Dans le premier cas, il le revêtira de sa signature.
- Aucun organe n’est spécialisé. Si plusieurs organes se partagent le pouvoir législatif, ils sont en même temps organe d’une autre fonction. Ainsi, selon Montesquieu, le monarque se voit confié par ailleurs la fonction exécutive. Le Parlement à travers la chambre basse peut participer à la fonction de juger qui est confiée principalement à des tribunaux temporaires composés par « des personnes tirées du peuple ».
3) les risques
Les moyens d’interaction entre les organes sont limités. On peut craindre la survenance de blocages, conflits sans solution, et finalement la paralysie du système. C’est ce qui se passera en 1791 avec l’abus du droit de veto par Louis XVI, surnommé « monsieur veto ».

c. Spécialisation des pouvoirs
Cette solution est proposée notamment par Rousseau et va être reprise dans les Constitutions de 1793 et de 1848. Elle sera reprise à l’époque contemporaine dans les Constitutions des Etats communistes.
1) définition :
Les organes constitutionnels hiérarchisés se voient confier l'entièreté ou le monopole d'un pouvoir. Il existe une séparation absolue entre eux, donc aucune interaction. Pas de faculté d’empêcher (ou de dissolution) en conséquence. Le Parlement se voit confier la fonction essentielle, la fonction législative car il est censé parler au nom du Peuple ou de la Nation. Les autres organes se voient confier les fonctions dérivées (pouvoir exécutif et judiciaire). Il faut noter que la séparation ici n’exclut pas des liens de subordination qui profitent au seul Parlement. Ainsi la Constitution de 1793 prévoit à son article 63 que le Corps législatif choisira les membres du Conseil exécutif ; ce dernier réside auprès du Corps législatif (art. 75) et est entendu toutes les fois qu’il a des comptes à rendre (art. 76).
Comment cette solution se justifie-t-elle et préserve-t-elle la liberté ?
2) justification
Pour Rousseau, le pouvoir législatif appartient nécessairement au peuple souverain qui l’exerce à travers un Parlement qui lui est fidèle et lui obéit. Le peuple ne saurait donc partager le pouvoir législatif avec personne. Ce serait abdiquer sa liberté. La spécialisation est donc nécessaire ; elle préserve la séparation des pouvoirs et finalement garantit la liberté.
Le peuple ici n’obéit qu’à lui-même ; il est l’auteur de la loi qu’il s’impose et nul ne vient interférer dans la fabrication de cette loi. Dès lors, le peuple est libre et la tyrannie impossible.
3) risque
La séparation des pouvoirs n’exclut pas une subordination de tous les organes au Parlement le risque est qu’elle mène au despotisme de ce Parlement n’est pas négligeable.

d. L'interprétation traditionnelle (et sa critique)
Les idées de Montesquieu (mais aussi de Locke) ont fait l'objet d'une interprétation, dite "traditionnelle" par les juristes français lors du 19ème siècle. Elle est presque complètement abandonnée ; ses erreurs ayant été mises à jour. Il reste qu'elle a profondément influencé le droit public français.

a) L'interprétation traditionnelle : C'est à elle qu'on doit cette expression, voire cette notion de "séparation des pouvoirs". En effet, à partir du 19ème siècle, les plus grands juristes français qu'ils soient partisans de la théorie comme Esmein ou adversaires comme Duguit ou Carré de Malberg (imités en cela par la doctrine allemande) vont affirmer que Montesquieu a non seulement voulu diviser le pouvoir mais aussi séparer les organes titulaires chacun d’une grande fonction étatique. Selon eux, il aurait prôné une séparation absolue ou un isolement des organes ; théorie qui aurait été appliquée en conséquence par les premières constitutions françaises révolutionnaires : celles de 1791 et de 1795 (= an III) et américaine.
Trois critères définissent cette conception de la doctrine classique :
1 spécialisation fonctionnelle : chaque organe est spécialisé et ne peut donc participer de la fonction d'un autre organe ; par exemple, le roi ne pourrait participer de la fonction législative ; il ne peut qu'exécuter les lois.
2 indépendance des organes politiques : les organes politiques ne peuvent agir les uns sur les autres même à travers de simples moyens d'empêcher.
3 équilibre : il n'y aurait pas de hiérarchie entre les pouvoirs ou les organes ; chacun serait au même niveau ayant des fonctions équivalentes.

b) Critique :
On va s'apercevoir assez tard que cette conception ne correspond ni aux idées de Montesquieu, ni aux intentions des constituants français et américains au18ème siècle et ne se reflète donc pas dans les textes constitutionnels.
- Concernant Montesquieu, C. Eisenmann dans un article paru en 1933 explique que "l'idée de séparer les autorités étatiques est complètement absente de l'Esprit des Lois : elle n'y est ni réalisée, ni formulée » (p. 179). En effet, "aucune des trois autorités n'est à la fois attributaire de l'intégralité d'une fonction, maîtresse de cette fonction et spécialisée dans cette fonction".
En fait, plus modestement, ce que Montesquieu aurait voulu, c'est "qu'il ne faut pas que deux quelconques des trois fonctions soient réunies entre les mêmes mains" (p. 178).
- Concernant les intentions des constituants français : si on prend l'exemple de la première constitution française de 1791, on peut voir ainsi que le Roi participe de la fonction législative (en invitant par exemple le Corps législatif à voter telles ou telles lois chapitre III, section 1, article 1) = pas de spécialisation. Il peut agir sur ce Corps législatif (à travers son droit de veto) = pas d'indépendance. Et enfin il a une fonction bien moins essentielle que celle de faire la loi ; il est en situation d'infériorité par rapport au Parlement = pas d'équilibre.

Nota : la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs si elle s’oppose complètement à l’idée de balance des pouvoirs se rapproche de l’idée de spécialisation des pouvoirs à une différence près qui est essentielle. En effet, Rousseau n’envisage aucun équilibre entre les organes mais plutôt une subordination au profit du Parlement exprimant la volonté du peuple.

e) perfectionnement et limites de la théorie
1 Perfectionnement
La théorie de la séparation des pouvoirs a été adaptée, perfectionnée. Cette évolution a concerné :
a) la conception des fonctions étatiques
b) les relations entre organes politiques sont encore plus poussées

a) Les fonctions
La hiérarchie et le contenu des fonctions ne sont plus les mêmes depuis le 18ème siècle. La nouvelle hiérarchie est la suivante : 1- pouvoir exécutif 2 - pouvoir législatif 3 - pouvoir judiciaire. Quant au contenu :
1 la fonction exécutive est entendue au sens large. Il ne s’agit plus seulement d'exécuter les lois aujourd'hui. Il s’agit de décider, d’administrer. Cela implique que l’organe chargé principalement de la fonction exécutive fixera les buts de l’Etat, son orientation générale. Cette fonction est comprise maintenant une fonction active, un « pouvoir d'action »
2 la fonction législative ne correspond plus seulement légiférer à l’action de légiférer ou de faire la loi. Elle signifie aussi surveiller, sanctionner le gouvernement. C’est devenu un « pouvoir de contrôle »
3 la fonction judiciaire ne signifie plus appliquer mécaniquement les lois aux différends des particuliers. Juger implique aussi interpréter, adapter la loi aux situations et aux époques.

b) Les relations entre les organes
Dans les régimes contemporains de séparation des pouvoirs, les organes politiques ont multiplié les interactions devenues elles-mêmes plus fortes. On peut donc dire que l’idée de balance des pouvoirs l’a emporté sur celle de spécialisation.
La principale évolution concerne l’apparition de la faculté de révocation qui est au cœur du parlementarisme contemporain. Ainsi, gouvernement et Parlement font plus que s'empêcher : ils se révoquent. Comment ?
* Le gouvernement (son chef) a le droit de dissoudre le Parlement (généralement la 1e chambre). C’est le cas en Angleterre, en RFA, Italie.
* Le Parlement réciproquement peut censurer le gouvernement ; ce qui oblige ce dernier à démissionner : ex l'article 49.

2 limitations de la théorie moderne de la séparation des pouvoirs
Si la théorie originelle de la séparation des pouvoirs avec ses deux modalités d’application a connu un échec relatif (blocages, dérive parlementariste), la théorie remaniée s’est révélée fiable. Cependant la pratique révèle que cette théorie ne peut empêcher un retour à la confusion des pouvoirs :
a) par le jeu des élections : les électeurs peuvent toujours donner la victoire à un parti qui refuse le principe même de la séparation des pouvoirs et cherche à l’abolir. La seule garantie qui peut fonctionner ici est l’inscription du principe dans la Constitution. Ce qui permettra à une cour constitutionnelle de s’opposer à toute loi qui remette en cause le principe. Cette garantie existe en France. En effet, le Conseil constitutionnel veille au respect de l’article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui fait référence à ce principe et a valeur constitutionnelle. A plusieurs reprises, Il s'est référé à la S des P mais en l'invoquant surtout à propos des rapports entre Pouvoir Judiciaire et les autres pouvoirs :
Ex : décision n°87-228DC (26 juin 1987) qui précise que le législateur ne saurait censurer les décisions prises par les juridictions. Aller contre ces décisions reviendrait à enfreindre le principe de S des P et à ne pas respecter la chose jugée. [Ce qui n'empêche pas que le législateur « modifie les règles que le juge a mission d'appliquer » : décision n°80-119DC].
Cette garantie n’est pas absolue car la Constitution peut être révisée...
b) par le jeu partisan : rien n’empêche que le même parti ou coalition à la suite des élections détienne pouvoir exécutif et pouvoir législatif. Dès lors apparaît une subordination de type politique au profit de l’un ou l’autre pouvoir selon que les chefs politiques appartiennent à l’un ou l’autre de ces pouvoirs. Actuellement dans les régimes parlementaires comme le régime français, c’est le pouvoir exécutif qui se trouve en situation de prééminence. On peut compter cependant sur la tendance naturelle des partis démocratiques à se diviser ou se rebeller pour espérer que le pouvoir exécutif rencontre des résistances au sein de sa propre majorité parlementaire.

B. La séparation verticale

a. Notion
La séparation verticale recherche un équilibre des pouvoirs entre le sommet et la base de l’Etat. L’autonomie concédée à des pouvoirs locaux permet de limiter le pouvoir central. Il appartient aux américains d’avoir compris que la préservation des la libertés des individus exigeait qu’une séparation des pouvoirs n’existe pas seulement qu’au sommet de l’Etat. D’autres « balances » devaient être mises en place notamment entre le pouvoir central et des pouvoirs décentralisés et fédérés. J. Adams en 1814 voit dans la Constitution américaine ainsi deux balances fédérales : gouvernement central et Etats américains fédérés, Sénat fédéral et législatures fédérales.
C’est évidemment le fédéralisme inventé par les États-Unis en 1787 qui retient l’attention et que nous décrirons en premier. En effet, la décentralisation était déjà connue et pratiquée dans la vieille Europe sous le féodalisme (autonomie des villes, Parlements, etc. ) et garantie (Cf. la Charte de 1215 anglaise).

b. Le fédéralisme
1) Origine
Le phénomène fédératif est récent. Les américains en 1787 ont établi à Philadelphie le premier pacte fédéral. Pourtant le terme “fédéral” n’apparaît pas dans la Constitution américaine. Cette discrétion démontre que le fédéralisme est moins le produit d’une doctrine que le résultat d’un compromis ; un compromis entre les partisans d’un pouvoir central fort et ceux qui souhaitaient que les Etats américains préservent leurs prérogatives. Les premiers souhaitaient que l’on crée un Etat traditionnel centralisé et les autres une alliance ou confédération entre Etats. Le résultat est une formule originale avec un pouvoir central tout puissant dans son domaine qui se situe au-dessus d’Etats-membres qui continuent d’exercer leurs prérogatives dans leur domaine propre.
Le phénomène fédératif ne prendra son essor qu’au 20ème siècle. Il permettra ainsi de prendre en compte des particularismes ethniques, linguistiques, culturels au sein des nouveaux Etats du tiers-monde et de résoudre les difficultés nées de la décolonisation (Asie : Chine, Malaisie, Indonésie, Afrique : Nigeria capitale Abuja).
Les fédérations naissent aujourd’hui à la suite d’un processus :
- soit de regroupement d’États qui fusionnent pour créer au dessus d’eux une nouvelle collectivité étatique, un super État qui seul sera reconnu comme État en droit international. Les États regroupés perdent leurs qualités d'État : d'ailleurs, le terme d'État n'est généralement pas utilisé pour les qualifier (provinces au Canada, Républiques dans l'ex-URSS, Länder en Allemagne, Cantons en Suisse...) ; ce sont de simples entités fédérées.
Exemple : les États-Unis en 1787
- soit de division d’un État qui accepte que des entités seulement décentralisées jusque-là deviennent fédérées et disposent alors d’un pouvoir constituant, législatif, réglementaire propre.
Exemple : l’URSS en 1924, la Tchécoslovaquie en 1969

2) Définition de l’Etat fédéral
C’est un État dans lequel le gouvernement central accepte que l’exercice de certaines compétences soit confié à des entités (Républiques, Provinces...) qui vont se diriger elles-mêmes. Le maximum d’autonomie est confié aux pouvoirs locaux (Principe de « libre gouvernement »). Corollaire : les individus seront soumis à des normes fédérales communes (Constitution fédérale, lois fédérales...) et à des normes locales propres aux entités fédérées (Constitution, lois des entités fédérées). Le gouvernement central conserve en général des compétences dites « régaliennes » [droit de faire la guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques à l'étranger, droit de battre monnaie].

3) Fonctionnement
Toutes les fédérations appliquent avec plus ou moins de rigueur les principes suivants :
* principe de superposition : il existe dans toute fédération deux niveaux de compétences qui sont superposés. Le pouvoir fédéral produit ainsi ses propres normes dont l’application est contrôlée par son propre système juridictionnel coiffé d’une Cour suprême. Il en est de même pour les entités fédérées qui produisent leurs propres normes et ont leur propre système juridictionnel. Il reste que le pouvoir fédéral est supérieur à celui des entités fédérées. Cela implique notamment que ses décisions s'appliquent directement dans l'ordre juridique interne des entités fédérées. Il y a donc primauté du droit fédéral sur le droit interne. (Voir la clause de supériorité aux États-Unis - art VI de la Constitution de 1787 - précisant les modalités d'application). Ces décisions sont donc opposables à toute personne juridique sur le territoire entier du territoire fédéral.
On comprend alors pourquoi il est très difficile pour les différentes unités fédérées de sortir de la fédération pour (re)devenir des États. Cela équivaut à ce qu’elles récupèrent des compétences « régaliennes » [droit de faire la guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques à l'étranger....] dont le pouvoir fédéral refusera avec la dernière énergie de se défaire. Ces difficultés se traduisent souvent par des conflits (Cf. la Guerre de Sécession).
Nota : Une seule exception : le droit pour les Républiques soviétiques de quitter l’URSS prévu par la Constitution soviétique de 1924. Mais ce droit n’était pas effectif.
* principe de participation : chacune des entités fédérées participe à la prise de décision au niveau fédéral. Cette participation est permise grâce à la représentation des entités fédérées au sein de l'Exécutif fédéral ou surtout du Législatif fédéral.
Généralement, la représentation au sein du Législatif est double :
- représentation des États (égalitaire)
- représentation des populations (proportionnelle)
Ce qui conduit à un bicamérisme = Parlement de 2 chambres (ex États-Unis: Chambre des Représentants, Sénat).

* principe d'autonomie : chaque entité fédérée est autonome. Cette autonomie se manifeste notamment :
- par le fait que les entités ont généralement une compétence de droit commun. Cela implique que si la Constitution fédérale énumère de façon rigoureuse les compétences de l’Etat fédéral, elle laisse ouvert et indéterminé le domaine d’action des entités fédérées qui pourra donc s’élargir avec le temps. C’est le cas pour l'Allemagne, art. 72, les États-Unis section VIII, amendement n°X de 1791 qui ont donné une compétence d'attribution à l'État fédéral et une compétence de droit commun aux entités fédérées Länder, États fédérés. Pour les États-Unis, la Cour Suprême a admis que l'État fédéral possédait implicitement les pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa compétence d'attribution. 

c. La décentralisation :
1) origine
La décentralisation est d’origine ancienne. Le féodalisme permettait que des entités variées, seigneuries, villes, bénéficient d’une forte autonomie dans des domaines comme la justice, la réglementation, les impôts ; une autonomie consacrée par des coutumes immémoriales. La tutelle du Roi s’affirmera cependant progressivement à partir du 16ème siècle. Bientôt, la centralisation favorisée par l’émergence du fait national conduira à l’instauration de pouvoirs centraux forts notamment en France. Cela sous l’Ancien Régime jusqu’à la Révolution.
La Révolution française proclama une « République, une et indivisible » et Napoléon poursuivit l’œuvre centralisatrice. Il semblait que la conservation de l’Etat et la préservation de la souveraineté nationale l’exigeait. Voilà pourquoi le passage à la décentralisation sera timide et tardif en France. Il sera défendu au départ par les partisans du retour à l’Ancien régime, les royalistes nostalgiques des anciennes provinces. Puis finalement au 19ème siècle, les républicains libéraux se rallièrent à l’idée de la décentralisation sans vraiment l’appliquer. Il est vrai que ce principe rejoignait l’idée libérale de séparation des pouvoirs. Mais il faut attendre le 20ème siècle pour que la tutelle de l’Etat sur les collectivités territoriales soit supprimée avec les lois Defferre de 1982.

2) Définition
Les États décentralisés sont des États dans lesquels le pouvoir juridique d’État est en partie confié aux individus qui, à travers certaines institutions administratives généralement élues vont s’administrer avec un contrôle souple du gouvernement central. Cette « libre administration » peut conduire, lorsqu’elle est très poussée, à permettre à ces institutions de disposer d’un pouvoir normatif (réglementaire, législatif) autonome dans certains domaines [Espagne, Italie]. Mais ce pouvoir ne saurait être constituant ; donc permettre aux institutions décentralisées de définir leur propre statut.
Le principe de libre administration se manifeste par le fait que les institutions décentralisées ont :
- la personnalité juridique (ce qui leur permet d'avoir leurs propres agents publics et ressources).
- disposent d'une compétence spécialisée sous le contrôle de l'État : en France, existe un contrôle juridictionnel (exactement un contrôle sur les actes, exercé par les préfets qui déférent ces actes devant les juridictions lorsqu'ils estiment qu'ils sont illégaux). Ce contrôle a succédé à la tutelle (soit un contrôle administratif exercé par le Préfet sur les personnes et les actes).

3) Les types de décentralisation
Exemple de la France ;
On connaît deux types de décentralisation en France :
- la décentralisation fonctionnelle : elle consiste à reconnaître un pouvoir de décision à des services publics autonomes disposant de la personnalité morale. Elle est souvent réalisée à travers des établissements publics qui ont une sphère d'activité déterminée ou spécialisée. Par exemple, les universités ont en vertu de l'article 20 de la loi n°84-52 du 26 janvier 1984 comme spécialité la recherche, la formation et la documentation.
- la décentralisation territoriale : elle consiste à reconnaître un pouvoir de décision à des collectivités territoriales. Ces dernières ont une activité spécialisée en fonction d'un cadre géographique. En France, depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, 5 types de collectivités territoriales sont directement prévus par la Constitution (article 72) : les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer (régies par l’article 74). Avant 2003, seuls 3 types de collectivités étaient prévus : les communes, les départements et les T.O.M. Mais la Constitution permettant au législateur d’instituer d'autres catégories de collectivités territoriales, il avait ainsi, dès 1982, transformé la région en collectivité territoriale.
Nota : Le Conseil constitutionnel, interprétant de façon libérale l’art. 72, a admis que le législateur pouvait créer des catégories qui ne comprendraient qu’une unité [décision 82-138 DC] et que ces catégories n’avaient pas nécessairement la même organisation institutionnelle [décision 91-290 DC]. Cela a été le cas lorsque le gouvernement a mis en place en 1982 et en 1991un statut pour la Corse qui a fait d’elle une région spécifique ayant sa manière propre d’administrer et de représenter ses citoyens.

4) Les principales étapes de la décentralisation en France
La France connaît depuis le 19e siècle un processus lent de décentralisation. Mais les principales étapes ont eu lieu au 20ème siècle :

- La loi du 2 mars 1982 (sur les droits et libertés des communes, départements et régions) a notamment transmis la majorité des pouvoirs qui étaient aux mains des organes déconcentrés (Cf. les préfets) au profit des organes décentralisés qui sont tous élus maintenant. Cette loi a aussi supprimé en grande partie la tutelle au profit d'un contrôle de légalité effectué par le juge administratif à la demande du Préfet (déféré).
[Nota : le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité du déféré préfectoral même si dans ses modalités ce déféré tel qu'il résultait de la loi du 2 mars 1982 avait été jugé non conforme à la Constitution. Les modalités du contrôle des actes des collectivités territoriales ont été revues par la loi du 22 juillet1982.]

- Les lois de décentralisation concernant les TOM et la Corse (1998/2001).
Ces lois sont la conséquence directe d’accords politiques intervenus alors que se développaient des revendications indépendantistes parfois de manière violente. Ces accords étaient en contradiction avec la Constitution à tel point qu’il a fallu la réviser pour les incorporer à des lois. Ils remettent en cause le caractère unitaire de la République.
- Concernant la Nouvelle-Calédonie, l’accord de Nouméa a donné lieu à une révision de la Constitution intervenue en 1998 (nouveau titre XIII, articles 76 et 77 - Loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet1998) et à une loi organique. L’accord prévoyait notamment un régime de préférence territoriale pour l’accès à la fonction publique, de réserver le droit de vote à ceux qui le possédaient en 1988 ou à leurs descendants, l’instauration d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, la possibilité pour le Congrès de prendre des délibérations ayant le caractère de « lois de pays » ne pouvant être contestées que devant le Conseil constitutionnel, la mise en place d’institutions coutumières comme le « Sénat coutumier »… Ces dispositions étant contraires au droit constitutionnel, il a fallu réviser la Constitution pour éviter une censure du Conseil constitutionnel.
Complément :
- La citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie traduit « la communauté de destin choisie » et s'organiserait, après la fin de la période d'application de l'accord, en nationalité, s'il en était décidé ainsi.
- Les délibérations du Congrès ayant le caractère de loi du pays ne pourront être contestées que devant le Conseil constitutionnel avant leur publication, sur saisine du représentant de l'Etat, de l'Exécutif de la Nouvelle Calédonie, d'un président de province, du président du Congrès ou d'un tiers des membres du Congrès.
- Le Sénat coutumier est obligatoirement saisi des projets de lois du pays et de délibération lorsqu'ils concerneront l'identité kanak au sens du présent document. Lorsque le texte qui lui sera soumis aura le caractère de loi du pays et concernera l'identité kanak, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie devra à nouveau délibérer si le vote du Sénat coutumier n'est pas conforme. Le vote du Congrès s'imposera alors.
- Les compétences détenues par l'Etat seront transférées à la Nouvelle-Calédonie dans les conditions suivantes :
* certaines seront transférées dès la mise en œuvre de la nouvelle organisation politique ;
* d'autres le seront dans des étapes intermédiaires ;
* d'autres seront partagées entre l'Etat et la Nouvelle-Calédonie ;
* les dernières, de caractère régalien, ne pourront être transférées qu'à l'issue de la consultation mentionnée au 5.
[La consultation portera sur le transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences régaliennes, l'accès à un statut international de pleine responsabilité et l'organisation de la citoyenneté en nationalité. Si la réponse des électeurs à ces propositions est négative, le tiers des membres du Congrès pourra provoquer l'organisation d'une nouvelle consultation qui interviendra dans la deuxième année suivant la première consultation. Si la réponse est à nouveau négative, une nouvelle consultation pourra être organisée selon la même procédure et dans les mêmes délais. Si la réponse est encore négative, les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi créée].
- Concernant la Corse, les accords de Matignon de 2001 ont prévu notamment de doter la Corse d’un pouvoir réglementaire (permettant à l’Assemblée de Corse d’adapter les textes réglementaires) et législatif (permettant à cette Assemblée de déroger par ses délibérations à certaines dispositions législatives dans des conditions définies par le Parlement). Mais, ce pouvoir autonome avait déjà été déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision n°82-138) car portant atteinte notamment à l’indivisibilité de la République. Le Conseil constitutionnel a confirmé sa jurisprudence en censurant dans sa décision n°2001-454 du 17 janvier 2002 ces dispositions reprises par la loi relative à la Corse du 18 décembre 2001 [cf. Art. L. 4424-2] (http://www.assemblee-nationale.fr/ta/ta0751.asp).
La seule solution pour permettre à une collectivité territoriale de détenir un pouvoir réglementaire ou législatif était donc de réviser la Constitution. C’est ce qui a été fait par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003.

- La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 :
La décentralisation est considérée comme un des caractères de la République (article 1). Elle est poussée très loin au risque de remettre en cause les principes d’égalité et de représentation :
• D’une part, les collectivités territoriales se voient reconnaître « un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences » ; surtout, elles peuvent déroger « à titre expérimental et pour un objet et une durée limités » aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences (nouvel art. 72).
Les collectivités territoriales d’outre-mer ont un statut qui peut être évolutif et très différent de celui des collectivités de la métropole. Ce statut est défini par une loi organique adoptée après avis de leur assemblée délibérante. Sont cependant soustraites à leur compétence certaines matières fondamentales comme la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques. Le Conseil d’État peut annuler les décisions non conformes à ce statut. Si le Conseil constitutionnel constate qu’une loi votée par l’Assemblée nationale est intervenue dans le domaine de compétence d’une collectivité d’outre-mer, alors l’assemblée délibérante de cette collectivité peut modifier cette loi (article 74).
• D’autre part, l’art. 72-1 prévoit de donner aux électeurs des collectivités territoriales un droit d’initiative et la possibilité d’être consultés par voie référendaire
Nota : Art. 72-1. - La loi fixe les conditions dans lesquelles les électeurs de chaque collectivité territoriale peuvent, par l'exercice du droit de pétition, demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante de cette collectivité d'une question relevant de sa compétence.

« Dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d'acte relevant de la compétence d'une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum, à la décision des électeurs de cette collectivité.

« Lorsqu'il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou de modifier son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités intéressées. La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi. »

Avec les nouveaux titres XII et XIII de la Constitution, on aboutit à une sorte de « régionalisation » qui rapproche la France, État unitaire d’un État fédéral (où les Etats fédérés ont un pouvoir législatif et réglementaire). Ce type de régionalisation existe déjà en Italie et en Espagne. Déjà, dans près de la moitié des Etats membres de l’Union européenne ont un pouvoir législatif.

Nota Italie : dès 1947, la Constitution italienne a divisé l'Italie en 20 régions dotées d'un pouvoir législatif dans des matières nombreuses énumérées à l'article 117 : police locale, assistance publique, médicale, urbanisme, mais dans « les limites des principes fondamentaux établis par les lois de l’Etat ». D’autre part, les régions italiennes peuvent faire des propositions aux chambres pour modifier les lois de la République italienne. La réunion de 5 conseils régionaux peut déclencher un référendum d'abrogation de ces lois. L'abrogation reste cependant exclue en matière financière et fiscale, en matière pénale et à propos des lois de ratification des traités (article 75). Enfin, aux termes de l’article 123, les régions déterminent elles-mêmes leur statut établissant leur organisation intérieure. Cependant une loi de la République doit approuver ces statuts.

Nota Espagne :
En Espagne, l'autonomie régionale, jusqu'où ?

Par Jessica Berthereau, Les Echos. 

C'est l'histoire d'un désenchantement. D'un modèle auparavant porté aux nues, ayant permis l'épanouissement démocratique d'une Espagne plurielle, après des années de dictature centralisatrice, mais aujourd'hui décrié de toute part, et globalement jugé inefficace, tant sur le plan économique que politique. Alors que le chef du gouvernement, Mariano Rajoy, se réunit aujourd'hui avec les présidents des dix-sept régions espagnoles, espérant envoyer un message d'unité, cet « Estado autonomico » (Etat autonome) est maintenant quasi unanimement contesté, certains prônant une re-centralisation du pays, d'autres sa transformation en « véritable » Etat fédéral.
La crise est passée par là : les difficultés des communautés autonomes à maîtriser leurs finances publiques, la révélation de leurs innombrables excès durant les années fastes et la recrudescence des revendications indépendantistes de la Catalogne ont fissuré la confiance en ce modèle. Selon un récent sondage de Demoscopia, 8 Espagnols sur 10 pensent que les communautés autonomes ont contribué au gaspillage et à l'aggravation de la crise, tandis que 7 sur 10 pensent qu'elles ont augmenté la bureaucratie et les dépenses sans améliorer les prestations sociales ni la coexistence entre les « nationalités et les régions », reconnues par le fameux article 2 de la Constitution espagnole de 1978.
La Loi fondamentale reconnaît à la fois « l'unité indissoluble de la nation espagnole » et le « droit à l'autonomie » de ces nationalités et régions. L'idée, résumée en espagnol par l'expression « el café para todos » (le café pour tous), était d'offrir aux nationalités les plus « fortes », la Catalogne et le Pays basque, un cadre pour s'épanouir sans pour autant se différencier. Les régions se sont donc développées de façon très hétérogène, récupérant des compétences de l'Etat central à des rythmes variés. Deux d'entre elles, le Pays basque et la Navarre, disposent de leur propre Trésor public, ce qui suscite des jalousies et leur permet de moins contribuer à la solidarité entre régions. En à peine trente ans, la décentralisation a été vertigineuse : alors qu'elles ne géraient que 3,6 % des dépenses publiques au début des années 1980, les communautés autonomes en gèrent maintenant plus d'un tiers.
En résulte un Etat hybride, plus décentralisé que l'Allemagne, mais moins fédéral que cette dernière à cause, par exemple, de l'asymétrie entre les régions ou d'un Sénat ne disposant pas des caractéristiques d'une Chambre haute fédérale. Pour la droite, l'Espagne a pris la forme de dix-sept « mini-Etats », une expression souvent rabâchée par l'ancien président du gouvernement, José María Aznar. Elle a son fondement : succombant au péché d'orgueil, la plupart des communautés autonomes ont rivalisé de constructions pharaoniques. Chacune voulait son aéroport, son université proposant toutes les formations imaginables, son Guggenheim (le célèbre musée d'Arts moderne et contemporain de Bilbao)... Tant que les revenus fiscaux liés à la bulle immobilière affluaient, tout semblait possible. Mais, depuis l'éclatement de cette même bulle, l'irrationalité économique de la plupart de ces projets saute aux yeux.
S'ils sont les plus visibles, ces symboles de la démesure régionale ne sont pas les plus graves. Le principal problème réside dans l'alourdissement des dépenses sociales (depuis 2002 toutes les régions ont la responsabilité de l'éducation et de la santé), alors que les ressources des régions ont eu plutôt tendance à diminuer. L'explosion de la bulle immobilière a en effet causé la disparition de la moitié de leurs recettes propres, tandis que les transferts de l'Etat central diminuaient également. Le gouvernement conservateur de Mariano Rajoy, au pouvoir depuis neuf mois, les a forcées à réaliser des coupes budgétaires dans ces secteurs délicats, suscitant une vague de protestations sociales. Certaines régions blâment le système de financement et jugent la redistribution des recettes fiscales de l'Etat central injuste. La Catalogne, qui a opéré des coupes drastiques dans la santé, estime qu'elle perd ainsi 16 milliards d'euros chaque année et réclame la même souveraineté budgétaire que le Pays basque.
Si les critiques du modèle sont quasi unanimes, les solutions envisagées, elles, sont différentes. La droite au pouvoir plaide pour une re-centralisation pour en finir avec le mille-feuille administratif. « Si un Madrilène veut louer un logement, il peut aller à la Société publique de location du ministère du Développement, au Bureau de location de la région de Madrid ou au Bureau du logement de la mairie », cite en exemple le quotidien de centre-droit « El Mundo ». Le gouvernement oeuvre déjà en ce sens, imposant un cadre un peu plus unifié pour la santé et l'éducation. Dans les prochains mois, il doit surtout présenter la très attendue loi sur l'unité du marché. L'existence de dix-sept législations différentes dans beaucoup de domaines (immobilier, grande distribution, etc.) complique en effet la tâche des entreprises et décourage les investissements étrangers.
La gauche, elle, prône une évolution vers un « vrai » Etat fédéral et, si nécessaire, la révision de la sacro-sainte Constitution en ce sens. Une position qui fait hurler la droite et qui ne séduit même plus les Catalans. « C'est trop tard », a récemment déclaré le président de la Generalitat, Artur Mas, qui a fait voter l'organisation d'un référendum sur l'indépendance de la Catalogne, passant outre à l'autorisation de Madrid. Si les problèmes économiques peuvent éventuellement se satisfaire d'une rationalisation du système, l'énorme défi posé par la tentative sécessionniste de la Catalogne, lui, place l'Espagne au pied du mur et l'oblige à une réflexion profonde sur son modèle d'autonomie régionale.

CONCLUSION
Rappelons que la séparation des pouvoirs en tant que principe régulateur se traduit par une tâche encore à accomplir, qui n’est jamais terminée. Cette tâche est celle d'éviter que ne se reconcentre le pouvoir sous toutes ses formes : politique, économique, social.