COURS DE DROIT CONSTITUTIONNEL GÉNÉRAL
Cours
écrit par O. CAMY
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§ 2 La représentation démocratique
§ 3 La séparation des pouvoirs
§
4 La protection des libertés
§3 La séparation des pouvoirs
Ce
principe nous vient de la Grande-Bretagne. Ce sont les anglais qui, à
partir du 17ème siècle, ont commencé à le mettre
en pratique. Ce sont les premiers qui ont essayé de diviser, de partager
le pouvoir politique qui n'appartenait traditionnellement qu'à un seul
titulaire, le Roi. Mais dans un second temps, ce sont les penseurs politiques
français (dont Montesquieu) et américains qui au 18ème
siècle ont théorisé et popularisé avec succès
ce principe qu'on peut énoncer ainsi : une même autorité
ne doit pas cumuler entre ses mains tous les pouvoirs au sein de l'Etat. On
peut dire qu'avec les révolutions française et américaine,
la séparation des pouvoirs devient à la fois un "lieu commun"
et un "dogme" de la pensée politique :
- un lieu commun car ce principe n'est pas contesté ou critiqué
chez les partisans des Lumières. Même Rousseau qui est souvent
présenté comme un adversaire de la théorie y est
favorable. Il déclare presque banalement dans le Contrat Social
: "Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le
corps du peuple détourne son attention des vues générales
pour la donner aux objets particuliers" liv. III, chap. IV. Ce consensus ne
signifie pas pour autant que l'on s'entend sur les modalités de la séparation
des pouvoirs. A cet égard, les Constitutions de 1791 et de 1793 organisent
de façon très différente la séparation des pouvoirs.
- un dogme car on arrive à considérer qu'une société
qui ne respecte pas le principe de séparation des pouvoirs est inévitablement
despotique ou tyrannique. Sa Constitution n'est donc que de papier. D'où
l'article 16 de la DDHC de 1789 qui déclare qu'une société
dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas déterminée
n'a pas de constitution.
Revenons d'abord sur l'expérience anglais.
1 L'origine de la séparation des pouvoirs
En Grande-Bretagne, à l'époque féodale finissante, les
pouvoirs pour l'essentiel étaient confondus dans les mains du Roi (comme
dans les autres monarchies européennes). Le monarque anglais détenait
ainsi le pouvoir de faire la loi, de l'exécuter et d'exercer la justice.
Cependant, dès le 13ème siècle, apparaît un Parlement
comprenant des représentants répartis entre deux chambres selon
des critères sociaux et géographiques. En 1295, se réunit
ce qu'on appelle le "Parlement modèle" composé de :
- représentants de la noblesse et de l'église qui forment
la Chambre des Lords
- représentants des bourgs et des comtés qui forment la Chambre
des Communes.
Ce Parlement, fort de sa légitimité "nationale" va tenter d'arracher
au roi le pouvoir de faire la loi ordinaire : soit de la proposer et de la voter.
Comment va-t-il s'y prendre? Les parlementaires vont exercer un chantage de
plus en plus efficace sur le Roi en profitant d'une prérogative que la
grande Charte de 1215 (§2) leur avait donnée : les impôts
ne pouvaient être levés par le Roi sans leur consentement. Du coup,
en échange de l'acceptation d'un impôt, le Parlement exigera du
roi qu'il signe les pétitions (bills) votées par les parlementaires.
Ce qui a pour effet de leur donner valeur de loi (statutes). Familièrement
dit, si vous voulez de l'argent, il vous faudra accepter nos propositions de
loi.
Tout ira bien pour le Parlement jusqu'au 17ème siècle. En effet,
à cette époque, les souverains Stuart vont se rebeller : ils vont
notamment prétendre créer des impôts sans le consentement
du Parlement. C'est une des raisons qui va provoquer le déclenchement
de la première Révolution anglais. Une guerre civile éclate
qui va mener Cromwell au pouvoir en 1658. En 1660, la Monarchie est rétablie
sous condition : elle devra respecter certaines libertés notamment parlementaires
et religieuses. Mais les monarques ne respecteront pas cet engagement. En 1688,
Jacques II (1685/1688) doit s'enfuir en France (il essaiera de débarquer
en Écosse en 1708). Le Parlement appelle alors sur le trône Guillaume
d'Orange.
Cíest un épisode déterminant pour l'instauration définitive
de la séparation des pouvoirs en Angleterre. En effet, Guillaume d'Orange
(1689/1702) accepte de renoncer au pouvoir de faire la loi ou de légiférer
; pouvoir qui est alors transmis sans restriction au Parlement. Tout cela est
transcrit dans une Déclaration des droits (bill) de 1689 (§1/§2),
un des premiers textes constitutionnels anglais toujours en vigueur.
Ainsi, pour la première fois, dans un État occidental
a été mise en place une séparation des pouvoirs politiques.
D'un côté le Parlement acquiert le pouvoir législatif tandis
que le Roi conserve le pouvoir gouvernemental. Attention! même si on parle
de séparation des pouvoirs, il faut préciser que les organes qui
détiennent ces différents pouvoirs ainsi partagés doivent
collaborer et peuvent agir l'un sur l'autre. Par exemple, le Roi peut s'opposer
aux lois (droit de veto) en refusant de les signer (ou promulguer) et garde
la prérogative féodale de dissoudre le Parlement.
Cette expérience anglais va fortement impressionner les penseurs politiques
de l'époque ; d'abord les penseurs anglais tels John Locke (voir par
exemple ses deux Traités sur le Gouvernement civil de 1690) puis les
penseurs français comme Montesquieu. Ce dernier dans un livre fameux
intitulé De l'Esprit des Lois (1750) va, en s'inspirant de la Constitution
d'Angleterre, exposer dans sa forme quasi définitive le principe de séparation
des pouvoirs. Principe qui deviendra un des fondements de la pensée libérale
révolutionnaire en France, aux États-Unis... et que les constitutions
les plus modernes ou récentes tentent toujours d'appliquer.
Nous allons préciser successivement à partir de Montesquieu le
but, les modalités d'application et les interprétations de ce
principe.
2. Le principe de la séparation des pouvoirs
Ce principe s'analyse chez Montesquieu et ses contemporains en une recette de
gouvernement destinée à éviter le despotisme.
A.
La justification du principe :
Montesquieu part du constat que toute personne qui détient des pouvoirs,
(a fortiori tous les pouvoirs), aura tendance à en abuser. Autrement
dit, il aura tendance à utiliser ses compétences sans respecter
aucune limite, notamment de droit. C'est une "loi" psychologique ou sociologique
qu'on peut vérifier facilement. Les français de l'époque
pensent à la Monarchie absolutiste, celle d'un Louis XIV par exemple
usant sans retenue de lettres de cachet.
Il faut donc faire en sorte que s'instaure un "Gouvernement modéré"
; idéal de Montesquieu comme des premiers révolutionnaires français,
américains... Autrement, les libertés, la sûreté
comme on disait à l'époque ne seront pas garanties.
La solution : diviser le pouvoir, ne pas le confier dans son entier à
un seul titulaire quel qu'il soit ( Roi, Prince, Sultan, Peuple). S'il est distribué
à différents individus, organes, alors la puissance d'État
sera mieux répartie, freinée et du coup, la tyrannie sera évitée.
On veillera en conséquence que les trois grandes fonctions étatiques
distinguées par Montesquieu (et avant lui par Locke notamment) ne soient
jamais confiées à un même titulaire. Quelles sont ces trois
grandes fonction ?
Par ordre díimportance (et donc hiérarchiquement) :
1 la fonction de légiférer : "faire des lois pour un temps, ou
pour toujours, la corriger ou l'abroger"
2 la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large
gouverner: "faire la paix ou la guerre, envoyer ou recevoir des ambassades,
établir la sûreté et prévenir les invasions". (=
pouvoir fédératif selon Locke).
3 la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des
particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, "Tout serait perdu si le même homme, ou le même
corps de principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois
pouvoirs".
B.
L'originalité du principe :
Cette solution semble aller de soi aujourd'hui. Elle est presque banale.
Mais il faut savoir qu'à l'époque, elle fut considérée
comme neuve, iconoclaste. Elle s'opposait en effet à des siècles
de pensée politique ; une pensée politique qui depuis les grecs
(Platon, Aristote) en passant par le Moyen-Age (Saint Thomas saint Augustin)
admettait au contraire les bienfaits du régime de confusion des pouvoirs.
Pour tous ces penseurs, le meilleur régime était un régime
de monocratie (un seul pouvoir confié à un seul titulaire). Soit
en Occident, la monarchie.
Il allait de soi pour les partisans de la théorie politique traditionnelle
que l'on devait confier tous les pouvoirs à un seul titulaire et non
les disperser entre plusieurs organes. Autrement, on courait le risque de l'anarchie.
Or l'anarchie était pour tous ces penseurs le pire des régimes
(après la démocratie selon Platon), soit l'expression du mal politique
par excellence.
Dans un souci de cohérence, afin de préserver l'unité et
la continuité de l'action de l'Etat, il allait de soi que l'on confie
la totalité des pouvoirs à un seul responsable [ce qui n'excluait
pas des délégations]. Ce responsable, c'est le roi-philosophe
de Platon, le roi très chrétien désigné par la providence
divine des penseurs chrétiens du Moyen-Age. Ce roi par sa sagesse, son
art de gouverner, a vocation a diriger l'Etat. Son régime ne dérivera
pas en tyrannie car le roi enclin à respecter les préceptes fournis
par sa conscience ou sa religion saura agir avec mesure.
Montesquieu et la majorité des révolutionnaires sont persuadés
au contraire que cette barrière (la conscience, la religion) est trop
fragile. Il faut opposer au pouvoir du pouvoir et ne pas faire confiance à
un seul homme. Autrement, l'Etat de droit ne serait exister. C'est ce qu'exprime
de façon catégorique l'article 16 de la Déclaration
des droits de l'Homme : « Toute société dans laquelle la
garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n'a point de constitution ».
3 Les modalités d'application
A.
La séparation horizontale
Pour aller plus loin :
- M. Troper, La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle
française, LGDJ, 1980. (spécialement p. 121 pour la balance
des pouvoirs et p. 142 pour la spécialisation)
- M. Troper, "L'interprétation de la déclaration des droits...",
Droits, 1988, n°8, p. 111.
a. Notion
C’est cette séparation qui va être théorisée
surtout par les auteurs européens, notamment Montesquieu. Ce dernier
va distinguer trois grandes fonctions étatiques qui ne doivent jamais
être confiées à un même titulaire au sommet de l’Etat.
Par ordre d’importance (et donc hiérarchiquement) :
- la fonction de légiférer : « faire des lois pour un temps,
ou pour toujours, la corriger ou l'abroger »
- la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large
gouverner : « faire la paix ou la guerre, envoyer ou recevoir des ambassades,
établir la sûreté et prévenir les invasions ».
(= pouvoir fédératif selon Locke).
- la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des
particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, « Tout serait perdu si le même homme,
ou le même corps de principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient
ces trois pouvoirs ».
Mais, une fois que l’on a admis la nécessité de répartir
les fonctions étatiques (exécuter, légiférer, juger)
entre différentes autorités, il reste à établir
comment cette répartition va se faire. Différentes difficultés
surgissent qui appelleront des solutions divergentes : on ne s’entendra
pas sur le choix des titulaires de ces fonctions, sur la nature de leurs relations
(seront-ils indépendants ou dépendants). Pourront-ils agir les
uns sur les autres ? etc.
La difficulté la plus grande est la suivante : comment faire en sorte
que l’autorité qui est chargée de la fonction législative,
(fonction la plus noble mais aussi la plus importante) ne profite pas de sa
suprématie pour se saisir des autres fonctions et devienne finalement
despotique. Dans ce cas, on aurait échangé une tyrannie (celle
du Roi) pour une autre (celle du Parlement)... Deux grandes solutions vont être
imaginées qui vont conduire à l’édiction de Constitutions
très différentes au 18ème siècle.
b. Balance des pouvoirs
Cette solution est développée par Montesquieu à partir
de l’expérience anglaise (dans le livre XI de l’Esprit des
Lois). Elle sera adoptée notamment par les constituants français
en 1791 et 1795 et par les constituants américains en 1787.
1 définition
La balance des pouvoirs consiste à partager le pouvoir législatif
entre plusieurs organes hiérarchisés qui se font contrepoids.
On refusera en conséquence de confier ce pouvoir à un seul organe
comme le Parlement ; les autres organes (comme le Roi) participeront de cette
fonction. Ils entreront dans le processus de fabrication de la loi. Comme cela,
le gouvernement d’assemblée ou la tyrannie du Parlement sera évité.
La solution est complexe : on ne se contente pas de répartir les trois
grandes fonctions (exécuter, légiférer, juger) entre des
organes différents. On prend soin de répartir aussi la fonction
législative entre plusieurs autorités dont il faut coordonner
les activités et prévoir les interactions.
2) les conséquences
- La « puissance législative » est répartie entre
plusieurs organes. Chez Montesquieu, il s’agit du Parlement [divisé
en deux chambres, une chambre haute représentant les nobles, une chambre
basse représentant le peuple] et du Roi. De la même façon,
ce pouvoir est réparti dans la Constitution de 1791 entre le Corps législatif
et le Roi. Aux Etats-Unis en 1787, le Président et le Congrès
[Parlement bicaméral] participent au pouvoir législatif.
- Les organes chargés de la législation se font contrepoids ou
équilibre (d’où le terme de balance). Aux Etats-Unis, on
parle ici de la théorie des « checks and balances » (freiner
l’action - faire équilibre). Pour cela on va permettre selon l’expression
de Montesquieu aux organes de « s’arrêter » ou de faire
pression les uns sur les autres.
Ainsi, selon Montesquieu, le Roi, en tant qu’organe/partie de la législation,
se voit confier une « faculté d’empêcher ». On
l’appellera droit de veto dans les Constitutions française et américaine.
• Constitution de 1791, chapitre III, section III intitulée De la
sanction royale. Il est prévu que le Roi peut refuser son consentement
ou sa sanction aux actes du pouvoir législatif mais ce refus (article
2) n'est que suspensif. Le consentement du roi est exprimé par cette
formule : "le roi consent et fera exécuter". Le refus suspensif
est exprimé par celle-ci : "le roi examinera". Le veto est
suspensif au sens où il est temporaire. Ainsi, selon l'article 6, les
actes législatifs qui lui auront été présentés
trois fois de suite (après avoir été votés à
l'occasion de 3 législatures donc sur trois ans) ont "force de loi
et portent le nom et l'intitulé de lois".
• Constitution américaine de 1787 (toujours en vigueur, article
premier, section VII). Le Président américain aura le choix entre
approuver un texte ou le renvoyer avec ses objections à la Chambre dont
il émane. Dans le premier cas, il le revêtira de sa signature.
- Aucun organe n’est spécialisé. Si plusieurs organes se
partagent le pouvoir législatif, ils sont en même temps organe
d’une autre fonction. Ainsi, selon Montesquieu, le monarque se voit confié
par ailleurs la fonction exécutive. Le Parlement à travers la
chambre basse peut participer à la fonction de juger qui est confiée
principalement à des tribunaux temporaires composés par «
des personnes tirées du peuple ».
3) les risques
Les moyens d’interaction entre les organes sont limités. On peut
craindre la survenance de blocages, conflits sans solution, et finalement la
paralysie du système. C’est ce qui se passera en 1791 avec l’abus
du droit de veto par Louis XVI, surnommé « monsieur veto ».
c. La spécialisation des pouvoirs
Cette solution est proposée notamment par Rousseau et va être reprise
dans les Constitutions de 1793 et de 1848. Elle sera reprise à l’époque
contemporaine dans les Constitutions des Etats communistes.
1) définition :
Les organes constitutionnels hiérarchisés se voient confier l'entièreté
ou le monopole d'un pouvoir. Il existe une séparation absolue entre eux,
donc aucune interaction. Pas de faculté d’empêcher (ou de
dissolution) en conséquence. Le Parlement se voit confier la fonction
essentielle, la fonction législative car il est censé parler au
nom du Peuple ou de la Nation. Les autres organes se voient confier les fonctions
dérivées (pouvoir exécutif et judiciaire). Il faut noter
que la séparation ici n’exclut pas des liens de subordination qui
profitent au seul Parlement. Ainsi la Constitution de 1793 prévoit à
son article 63 que le Corps législatif choisira les membres du Conseil
exécutif ; ce dernier réside auprès du Corps législatif
(art. 75) et est entendu toutes les fois qu’il a des comptes à rendre
(art. 76).
Comment cette solution se justifie-t-elle et préserve-t-elle la liberté
?
2) justification
Pour Rousseau, le pouvoir législatif appartient nécessairement
au peuple souverain qui l’exerce à travers un Parlement qui lui
est fidèle et lui obéit. Le peuple ne saurait donc partager le
pouvoir législatif avec personne. Ce serait abdiquer sa liberté.
La spécialisation est donc nécessaire ; elle préserve la
séparation des pouvoirs et finalement garantit la liberté.
Le peuple ici n’obéit qu’à lui-même ; il est l’auteur
de la loi qu’il s’impose et nul ne vient interférer dans la
fabrication de cette loi. Dès lors, le peuple est libre et la tyrannie
impossible.
3) risque
La séparation des pouvoirs n’exclut pas une subordination de tous
les organes au Parlement le risque est qu’elle mène au despotisme
de ce Parlement n’est pas négligeable.
d. L'interprétation traditionnelle (et sa critique)
Les idées de Montesquieu (mais aussi de Locke) ont fait l'objet d'une
interprétation, dite "traditionnelle" par les juristes français
lors du 19ème siècle. Elle est presque complètement abandonnée
; ses erreurs ayant été mises à jour. Il reste qu'elle
a profondément influencé le droit public français.
a) L'interprétation traditionnelle : C'est à elle qu'on doit cette
expression, voire cette notion de "séparation des pouvoirs".
En effet, à partir du 19ème siècle, les plus grands juristes
français qu'ils soient partisans de la théorie comme Esmein ou
adversaires comme Duguit ou Carré de Malberg (imités en cela par
la doctrine allemande) vont affirmer que Montesquieu a non seulement voulu diviser
le pouvoir mais aussi séparer les organes titulaires chacun d’une
grande fonction étatique. Selon eux, il aurait prôné une
séparation absolue ou un isolement des organes ; théorie qui aurait
été appliquée en conséquence par les premières
constitutions françaises révolutionnaires : celles de 1791 et
de 1795 (= an III) et américaine.
Trois critères définissent cette conception de la doctrine classique
:
1 spécialisation fonctionnelle : chaque organe est spécialisé
et ne peut donc participer de la fonction d'un autre organe ; par exemple, le
roi ne pourrait participer de la fonction législative ; il ne peut qu'exécuter
les lois.
2 indépendance des organes politiques : les organes politiques ne peuvent
agir les uns sur les autres même à travers de simples moyens d'empêcher.
3 équilibre : il n'y aurait pas de hiérarchie entre les pouvoirs
ou les organes ; chacun serait au même niveau ayant des fonctions équivalentes.
b) Critique :
On va s'apercevoir assez tard que cette conception ne correspond ni aux idées
de Montesquieu, ni aux intentions des constituants français et américains
au18ème siècle et ne se reflète donc pas dans les textes
constitutionnels.
- Concernant Montesquieu, C. Eisenmann dans un article paru en 1933 explique
que "l'idée de séparer les autorités étatiques
est complètement absente de l'Esprit des Lois : elle n'y est ni réalisée,
ni formulée » (p. 179). En effet, "aucune des trois autorités
n'est à la fois attributaire de l'intégralité d'une fonction,
maîtresse de cette fonction et spécialisée dans cette fonction".
En fait, plus modestement ce que Montesquieu aurait voulu, c'est "qu'il
ne faut pas que deux quelconques des trois fonctions soient réunies entre
les mêmes mains" (p. 178).
- Concernant les intentions des constituants français : si on prend l'exemple
de la première constitution française de 1791, on peut voir ainsi
que le Roi participe de la fonction législative (en invitant par exemple
le Corps législatif à voter telles ou telles lois chapitre III,
section 1, article 1) = pas de spécialisation. Il peut agir sur ce Corps
législatif (à travers son droit de veto) = pas d'indépendance.
Et enfin il a une fonction bien moins essentielle que celle de faire la loi
; il est en situation d'infériorité par rapport au Parlement =
pas d'équilibre.
Nota : la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs si
elle s’oppose complètement à l’idée de balance
des pouvoirs se rapproche de l’idée de spécialisation des
pouvoirs à une différence près qui est essentielle. En
effet, Rousseau n’envisage aucun équilibre entre les organes mais
plutôt une subordination au profit du Parlement exprimant la volonté
du peuple.
e) perfectionnement et limites de la théorie
1 Perfectionnement
La théorie de la séparation des pouvoirs a été adaptée,
perfectionnée. Cette évolution a concerné :
a) la conception des fonctions étatiques
b) les relations entre organes politiques sont encore plus poussées
a) Les fonctions
La hiérarchie et le contenu des fonctions ne sont plus les mêmes
depuis le 18ème siècle. La nouvelle hiérarchie est la suivante
: 1- pouvoir exécutif 2 - pouvoir législatif 3 - pouvoir judiciaire.
Quant au contenu :
1 la fonction exécutive est entendue au sens large. Il ne s’agit
plus seulement d'exécuter les lois aujourd'hui. Il s’agit de décider,
d’administrer. Cela implique que l’organe chargé principalement
de la fonction exécutive fixera les buts de l’Etat, son orientation
générale. Cette fonction est comprise maintenant une fonction
active, un « pouvoir d'action »
2 la fonction législative ne correspond plus seulement légiférer
à l’action de légiférer ou de faire la loi. Elle signifie
aussi surveiller, sanctionner le gouvernement. C’est devenu un «
pouvoir de contrôle »
3 la fonction judiciaire ne signifie plus appliquer mécaniquement les
lois aux différends des particuliers. Juger implique aussi interpréter,
adapter la loi aux situations et aux époques.
b) Les relations entre les organes
Dans les régimes contemporains de séparation des pouvoirs, les
organes politiques ont multiplié les interactions devenues elles-mêmes
plus fortes. On peut donc dire que l’idée de balance des pouvoirs
l’a emporté sur celle de spécialisation.
La principale évolution concerne l’apparition de la faculté
de révocation qui est au cœur du parlementarisme contemporain. Ainsi,
gouvernement et Parlement font plus que s'empêcher : ils se révoquent.
Comment ?
* Le gouvernement (son chef) a le droit de dissoudre le Parlement (généralement
la 1e chambre). C’est le cas en Angleterre, en RFA, Italie.
* Le Parlement réciproquement peut censurer le gouvernement ; ce qui
oblige ce dernier à démissionner : ex l'article 49.
2 limitations de la théorie moderne de la séparation des pouvoirs
Si la théorie originelle de la séparation des pouvoirs avec ses
deux modalités d’application a connu un échec relatif (blocages,
dérive parlementariste), la théorie remaniée s’est
révélée fiable. Cependant la pratique révèle
que cette théorie ne peut empêcher un retour à la confusion
des pouvoirs :
a) par le jeu des élections : les électeurs peuvent toujours donner
la victoire à un parti qui refuse le principe même de la séparation
des pouvoirs et cherche à l’abolir. La seule garantie qui peut fonctionner
ici est l’inscription du principe dans la Constitution. Ce qui permettra
à une cour constitutionnelle de s’opposer à toute loi qui
remette en cause le principe. Cette garantie existe en France. En effet, le
Conseil constitutionnel veille au respect de l’article 16 de la Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui fait référence
à ce principe et a valeur constitutionnelle. A plusieurs reprises, Il
s'est référé à la S des P mais en l'invoquant surtout
à propos des rapports entre Pouvoir Judiciaire et les autres pouvoirs
:
Ex : décision n°87-228DC (26 juin 1987) qui précise que le
législateur ne saurait censurer les décisions prises par les juridictions.
Aller contre ces décisions reviendrait à enfreindre le principe
de S des P et à ne pas respecter la chose jugée. [Ce qui n'empêche
pas que le législateur « modifie les règles que le juge
a mission d'appliquer » : décision n°80-119DC].
Cette garantie n’est pas absolue car la Constitution peut être révisée...
b) par le jeu partisan : rien n’empêche que le même parti ou
coalition à la suite des élections détienne pouvoir exécutif
et pouvoir législatif. Dès lors apparaît une subordination
de type politique au profit de l’un ou l’autre pouvoir selon que les
chefs politiques appartiennent à l’un ou l’autre de ces pouvoirs.
Actuellement dans les régimes parlementaires comme le régime français,
c’est le pouvoir exécutif qui se trouve en situation de prééminence.
On peut compter cependant sur la tendance naturelle des partis démocratiques
à se diviser ou se rebeller pour espérer que le pouvoir exécutif
rencontre des résistances au sein de sa propre majorité parlementaire.
B. La séparation verticale
a. Notion
La séparation verticale recherche un équilibre des pouvoirs entre
le sommet et la base de l’Etat. L’autonomie concédée
à des pouvoirs locaux permet de limiter le pouvoir central. Il appartient
aux américains d’avoir compris que la préservation des la
libertés des individus exigeait qu’une séparation des pouvoirs
n’existe pas seulement qu’au sommet de l’Etat. D’autres
« balances » devaient être mises en place notamment entre
le pouvoir central et des pouvoirs décentralisés et fédérés.
J. Adams en 1814 voit dans la Constitution américaine ainsi deux balances
fédérales : gouvernement central et Etats américains fédérés,
Sénat fédéral et législatures fédérales.
C’est évidemment le fédéralisme inventé par
les États-Unis en 1787 qui retient l’attention et que nous décrirons
en premier. En effet, la décentralisation était déjà
connue et pratiquée dans la vieille Europe sous le féodalisme
(autonomie des villes, Parlements, etc. ) et garantie (Cf. la Charte de 1215
anglaise).
b. Le fédéralisme
1) Origine
Le phénomène fédératif est récent. Les américains
en 1787 ont établi à Philadelphie le premier pacte fédéral.
Pourtant le terme “fédéral” n’apparaît pas
dans la Constitution américaine. Cette discrétion démontre
que le fédéralisme est moins le produit d’une doctrine que
le résultat d’un compromis ; un compromis entre les partisans d’un
pouvoir central fort et ceux qui souhaitaient que les Etats américains
préservent leurs prérogatives. Les premiers souhaitaient que l’on
crée un Etat traditionnel centralisé et les autres une alliance
ou confédération entre Etats. Le résultat est une formule
originale avec un pouvoir central tout puissant dans son domaine qui se situe
au-dessus d’Etats-membres qui continuent d’exercer leurs prérogatives
dans leur domaine propre.
Le phénomène fédératif ne prendra son essor qu’au
20ème siècle. Il permettra ainsi de prendre en compte des particularismes
ethniques, linguistiques, culturels au sein des nouveaux Etats du tiers-monde
et de résoudre les difficultés nées de la décolonisation
(Asie : Chine, Malaisie, Indonésie, Afrique : Nigeria capitale Abuja).
Les fédérations naissent aujourd’hui à la suite d’un
processus :
- soit de regroupement d’États qui fusionnent pour créer
au dessus d’eux une nouvelle collectivité étatique, un super
État qui seul sera reconnu comme État en droit international.
Les États regroupés perdent leurs qualités d'État
: d'ailleurs, le terme d'État n'est généralement pas utilisé
pour les qualifier (provinces au Canada, Républiques dans l'ex-URSS,
Länder en Allemagne, Cantons en Suisse...) ; ce sont de simples entités
fédérées.
Exemple : les États-Unis en 1787
- soit de division d’un État qui accepte que des entités
seulement décentralisées jusque-là deviennent fédérées
et disposent alors d’un pouvoir constituant, législatif, réglementaire
propre.
Exemple : l’URSS en 1924, la Tchécoslovaquie en 1969
2) Définition de l’Etat fédéral
C’est un État dans lequel le gouvernement central accepte que l’exercice
de certaines compétences soit confié à des entités
(Républiques, Provinces...) qui vont se diriger elles-mêmes. Le
maximum d’autonomie est confié aux pouvoirs locaux (Principe de
« libre gouvernement »). Corollaire : les individus seront soumis
à des normes fédérales communes (Constitution fédérale,
lois fédérales...) et à des normes locales propres aux
entités fédérées (Constitution, lois des entités
fédérées). Le gouvernement central conserve en général
des compétences dites « régaliennes » [droit de faire
la guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques à l'étranger,
droit de battre monnaie].
3) Fonctionnement
Toutes les fédérations appliquent avec plus ou moins de rigueur
les principes suivants :
* principe de superposition : il existe dans toute fédération
deux niveaux de compétences qui sont superposés. Le pouvoir fédéral
produit ainsi ses propres normes dont l’application est contrôlée
par son propre système juridictionnel coiffé d’une Cour suprême.
Il en est de même pour les entités fédérées
qui produisent leurs propres normes et ont leur propre système juridictionnel.
Il reste que le pouvoir fédéral est supérieur à
celui des entités fédérées. Cela implique notamment
que ses décisions s'appliquent directement dans l'ordre juridique interne
des entités fédérées. Il y a donc primauté
du droit fédéral sur le droit interne. (Voir la clause de supériorité
aux États-Unis - art VI de la Constitution de 1787 - précisant
les modalités d'application). Ces décisions sont donc opposables
à toute personne juridique sur le territoire entier du territoire fédéral.
On comprend alors pourquoi il est très difficile pour les différentes
unités fédérées de sortir de la fédération
pour (re)devenir des États. Cela équivaut à ce qu’elles
récupèrent des compétences « régaliennes »
[droit de faire la guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques
à l'étranger....] dont le pouvoir fédéral refusera
avec la dernière énergie de se défaire. Ces difficultés
se traduisent souvent par des conflits (Cf. la Guerre de Sécession).
Nota : Une seule exception : le droit pour les Républiques soviétiques
de quitter l’URSS prévu par la Constitution soviétique de
1924. Mais ce droit n’était pas effectif.
* principe de participation : chacune des entités fédérées
participe à la prise de décision au niveau fédéral.
Cette participation est permise grâce à la représentation
des entités fédérées au sein de l'Exécutif
fédéral ou surtout du Législatif fédéral.
Généralement, la représentation au sein du Législatif
est double :
- représentation des États (égalitaire)
- représentation des populations (proportionnelle)
Ce qui conduit à un bicamérisme = Parlement de 2 chambres (ex
États-Unis: Chambre des Représentants, Sénat).
* principe d'autonomie : chaque entité fédérée est
autonome. Cette autonomie se manifeste notamment :
- par le fait que les entités ont généralement une compétence
de droit commun. Cela implique que si la Constitution fédérale
énumère de façon rigoureuse les compétences de l’Etat
fédéral, elle laisse ouvert et indéterminé le domaine
d’action des entités fédérées qui pourra donc
s’élargir avec le temps. C’est le cas pour l'Allemagne, art.
72, les États-Unis section VIII, amendement n°X de 1791 qui ont donné
une compétence d'attribution à l'État fédéral
et une compétence de droit commun aux entités fédérées
Länder, États fédérés. Pour les États-Unis,
la Cour Suprême a admis que l'État fédéral possédait
implicitement les pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa compétence
d'attribution. c. La décentralisation :
1) origine
La décentralisation est d’origine ancienne. Le féodalisme
permettait que des entités variées, seigneuries, villes, bénéficient
d’une forte autonomie dans des domaines comme la justice, la réglementation,
les impôts ; une autonomie consacrée par des coutumes immémoriales.
La tutelle du Roi s’affirmera cependant progressivement à partir
du 16ème siècle. Bientôt, la centralisation favorisée
par l’émergence du fait national conduira à l’instauration
de pouvoirs centraux forts notamment en France. Cela sous l’Ancien Régime
jusqu’à la Révolution.
La Révolution française proclama une « République,
une et indivisible » et Napoléon poursuivit l’œuvre centralisatrice.
Il semblait que la conservation de l’Etat et la préservation de
la souveraineté nationale l’exigeait. Voilà pourquoi le passage
à la décentralisation sera timide et tardif en France. Il sera
défendu au départ par les partisans du retour à l’Ancien
régime, les royalistes nostalgiques des anciennes provinces. Puis finalement
au 19ème siècle, les républicains libéraux se rallièrent
à l’idée de la décentralisation sans vraiment l’appliquer.
Il est vrai que ce principe rejoignait l’idée libérale de
séparation des pouvoirs. Mais il faut attendre le 20ème siècle
pour que la tutelle de l’Etat sur les collectivités territoriales
soit supprimée avec les lois Defferre de 1982.
2) Définition
Les États décentralisés sont des États dans lesquels
le pouvoir juridique d’État est en partie confié aux individus
qui, à travers certaines institutions administratives généralement
élues vont s’administrer avec un contrôle souple du gouvernement
central. Cette « libre administration » peut conduire, lorsqu’elle
est très poussée, à permettre à ces institutions
de disposer d’un pouvoir normatif (réglementaire, législatif)
autonome dans certains domaines [Espagne, Italie]. Mais ce pouvoir ne saurait
être constituant ; donc permettre aux institutions décentralisées
de définir leur propre statut.
Le principe de libre administration se manifeste par le fait que les institutions
décentralisées ont :
- la personnalité juridique (ce qui leur permet d'avoir leurs propres
agents publics et ressources).
- disposent d'une compétence spécialisée sous le contrôle
de l'État : en France, existe un contrôle juridictionnel (exactement
un contrôle sur les actes, exercé par les préfets qui déférent
ces actes devant les juridictions lorsqu'ils estiment qu'ils sont illégaux).
Ce contrôle a succédé à la tutelle (soit un contrôle
administratif exercé par le Préfet sur les personnes et les actes).
3) Les types de décentralisation
Exemple de la France ;
On connaît deux types de décentralisation en France :
- la décentralisation fonctionnelle : elle consiste à reconnaître
un pouvoir de décision à des services publics autonomes disposant
de la personnalité morale. Elle est souvent réalisée à
travers des établissements publics qui ont une sphère d'activité
déterminée ou spécialisée. Par exemple, les universités
ont en vertu de l'article 20 de la loi n°84-52 du 26 janvier 1984 comme
spécialité la recherche, la formation et la documentation.
- la décentralisation territoriale : elle consiste à reconnaître
un pouvoir de décision à des collectivités territoriales.
Ces dernières ont une activité spécialisée en fonction
d'un cadre géographique. En France, depuis la révision constitutionnelle
du 28 mars 2003, 5 types de collectivités territoriales sont directement
prévus par la Constitution (article 72) : les communes, les départements,
les régions, les collectivités à statut particulier et
les collectivités d’outre-mer (régies par l’article
74). Avant 2003, seuls 3 types de collectivités étaient prévus
: les communes, les départements et les T.O.M. Mais la Constitution permettant
au législateur d’instituer d'autres catégories de collectivités
territoriales, il avait ainsi, dès 1982, transformé la région
en collectivité territoriale.
Nota : Le Conseil constitutionnel, interprétant de façon libérale
l’art. 72, a admis que le législateur pouvait créer des catégories
qui ne comprendraient qu’une unité [décision 82-138 DC] et
que ces catégories n’avaient pas nécessairement la même
organisation institutionnelle [décision 91-290 DC]. Cela a été
le cas lorsque le gouvernement a mis en place en 1982 et en 1991un statut pour
la Corse qui a fait d’elle une région spécifique ayant sa
manière propre d’administrer et de représenter ses citoyens.
4) Les principales étapes de la décentralisation en France
La France connaît depuis le 19e siècle un processus lent de décentralisation.
Mais les principales étapes ont eu lieu au 20ème siècle
:
- La loi du 2 mars 1982 (sur les droits et libertés des communes, départements
et régions) a notamment transmis la majorité des pouvoirs qui
étaient aux mains des organes déconcentrés (Cf. les préfets)
au profit des organes décentralisés qui sont tous élus
maintenant. Cette loi a aussi supprimé en grande partie la tutelle au
profit d'un contrôle de légalité effectué par le
juge administratif à la demande du Préfet (déféré).
[Nota : le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité du déféré
préfectoral même si dans ses modalités ce déféré
tel qu'il résultait de la loi du 2 mars 1982 avait été
jugé non conforme à la Constitution. Les modalités du contrôle
des actes des collectivités territoriales ont été revues
par la loi du 22 juillet1982.]
- Les lois de décentralisation concernant les TOM et la Corse (1998/2001).
Ces lois sont la conséquence directe d’accords politiques intervenus
alors que se développaient des revendications indépendantistes
parfois de manière violente. Ces accords étaient en contradiction
avec la Constitution à tel point qu’il a fallu la réviser
pour les incorporer à des lois. Ils remettent en cause le caractère
unitaire de la République.
- Concernant la Nouvelle-Calédonie, l’accord de Nouméa a
donné lieu à une révision de la Constitution intervenue
en 1998 (nouveau titre XIII, articles 76 et 77 - Loi constitutionnelle n°
98-610 du 20 juillet1998) et à une loi organique. L’accord prévoyait
notamment un régime de préférence territoriale pour l’accès
à la fonction publique, de réserver le droit de vote à
ceux qui le possédaient en 1988 ou à leurs descendants, l’instauration
d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, la possibilité
pour le Congrès de prendre des délibérations ayant le caractère
de « lois de pays » ne pouvant être contestées que
devant le Conseil constitutionnel, la mise en place d’institutions coutumières
comme le « Sénat coutumier »… Ces dispositions étant
contraires au droit constitutionnel, il a fallu réviser la Constitution
pour éviter une censure du Conseil constitutionnel.
Complément :
- La citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie traduit « la communauté
de destin choisie » et s'organiserait, après la fin de la période
d'application de l'accord, en nationalité, s'il en était décidé
ainsi.
- Les délibérations du Congrès ayant le caractère
de loi du pays ne pourront être contestées que devant le Conseil
constitutionnel avant leur publication, sur saisine du représentant de
l'Etat, de l'Exécutif de la Nouvelle Calédonie, d'un président
de province, du président du Congrès ou d'un tiers des membres
du Congrès.
- Le Sénat coutumier est obligatoirement saisi des projets de lois du
pays et de délibération lorsqu'ils concerneront l'identité
kanak au sens du présent document. Lorsque le texte qui lui sera soumis
aura le caractère de loi du pays et concernera l'identité kanak,
le Congrès de la Nouvelle-Calédonie devra à nouveau délibérer
si le vote du Sénat coutumier n'est pas conforme. Le vote du Congrès
s'imposera alors.
- Les compétences détenues par l'Etat seront transférées
à la Nouvelle-Calédonie dans les conditions suivantes :
* certaines seront transférées dès la mise en œuvre
de la nouvelle organisation politique ;
* d'autres le seront dans des étapes intermédiaires ;
* d'autres seront partagées entre l'Etat et la Nouvelle-Calédonie
;
* les dernières, de caractère régalien, ne pourront être
transférées qu'à l'issue de la consultation mentionnée
au 5.
[La consultation portera sur le transfert à la Nouvelle-Calédonie
des compétences régaliennes, l'accès à un statut
international de pleine responsabilité et l'organisation de la citoyenneté
en nationalité. Si la réponse des électeurs à ces
propositions est négative, le tiers des membres du Congrès pourra
provoquer l'organisation d'une nouvelle consultation qui interviendra dans la
deuxième année suivant la première consultation. Si la
réponse est à nouveau négative, une nouvelle consultation
pourra être organisée selon la même procédure et dans
les mêmes délais. Si la réponse est encore négative,
les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi
créée].
- Concernant la Corse, les accords de Matignon de 2001 ont prévu notamment
de doter la Corse d’un pouvoir réglementaire (permettant à
l’Assemblée de Corse d’adapter les textes réglementaires)
et législatif (permettant à cette Assemblée de déroger
par ses délibérations à certaines dispositions législatives
dans des conditions définies par le Parlement). Mais, ce pouvoir autonome
avait déjà été déclaré contraire à
la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision n°82-138)
car portant atteinte notamment à l’indivisibilité de la République.
Le Conseil constitutionnel a confirmé sa jurisprudence en censurant dans
sa décision n°2001-454 du 17 janvier 2002 ces dispositions reprises
par la loi relative à la Corse du 18 décembre 2001 [cf. Art. L.
4424-2] (http://www.assemblee-nationale.fr/ta/ta0751.asp).
La seule solution pour permettre à une collectivité territoriale
de détenir un pouvoir réglementaire ou législatif était
donc de réviser la Constitution. C’est ce qui a été
fait par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003.
- La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 :
La décentralisation est considérée comme un des caractères
de la République (article 1). Elle est poussée très loin
au risque de remettre en cause les principes d’égalité et
de représentation :
• D’une part, les collectivités territoriales se voient reconnaître
« un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences
» ; surtout, elles peuvent déroger « à titre expérimental
et pour un objet et une durée limités » aux dispositions
législatives et réglementaires qui régissent l’exercice
de leurs compétences (nouvel art. 72).
Les collectivités territoriales d’outre-mer ont un statut qui peut
être évolutif et très différent de celui des collectivités
de la métropole. Ce statut est défini par une loi organique adoptée
après avis de leur assemblée délibérante. Sont cependant
soustraites à leur compétence certaines matières fondamentales
comme la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés
publiques. Le Conseil d’État peut annuler les décisions non
conformes à ce statut. Si le Conseil constitutionnel constate qu’une
loi votée par l’Assemblée nationale est intervenue dans le
domaine de compétence d’une collectivité d’outre-mer,
alors l’assemblée délibérante de cette collectivité
peut modifier cette loi (article 74).
• D’autre part, l’art. 72-1 prévoit de donner aux électeurs
des collectivités territoriales un droit d’initiative et la possibilité
d’être consultés par voie référendaire
Nota : Art. 72-1. - La loi fixe les conditions dans lesquelles les électeurs
de chaque collectivité territoriale peuvent, par l'exercice du droit
de pétition, demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée
délibérante de cette collectivité d'une question relevant
de sa compétence.
« Dans les conditions prévues par la loi organique, les projets
de délibération ou d'acte relevant de la compétence d'une
collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être
soumis, par la voie du référendum, à la décision
des électeurs de cette collectivité.
« Lorsqu'il est envisagé de créer une collectivité
territoriale dotée d'un statut particulier ou de modifier son organisation,
il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs
inscrits dans les collectivités intéressées. La modification
des limites des collectivités territoriales peut également donner
lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues
par la loi. »
Avec les nouveaux titres XII et XIII de la Constitution, on aboutit à
une sorte de « régionalisation » qui rapproche la France,
État unitaire d’un État fédéral (où
les Etats fédérés ont un pouvoir législatif et réglementaire).
Ce type de régionalisation existe déjà en Italie et en
Espagne. Déjà, dans près de la moitié des Etats
membres de l’Union européenne ont un pouvoir législatif.
Nota Italie : Dès 1947, la Constitution italienne a divisé l'Italie
en 20 régions dotées d'un pouvoir législatif dans des matières
nombreuses énumérées à l'article 117 : police locale,
assistance publique, médicale, urbanisme, mais dans « les limites
des principes fondamentaux établis par les lois de l’Etat ».
D’autre part, les régions italiennes peuvent faire des propositions
aux chambres pour modifier les lois de la République italienne. La réunion
de 5 conseils régionaux peut déclencher un référendum
d'abrogation de ces lois. L'abrogation reste cependant exclue en matière
financière et fiscale, en matière pénale et à propos
des lois de ratification des traités (article 75). Enfin, aux termes
de l’article 123, les régions déterminent elles-mêmes
leur statut établissant leur organisation intérieure. Cependant
une loi de la République doit approuver ces statuts.CONCLUSION
Rappelons que la séparation des pouvoirs en tant que principe régulateur
se traduit par une tâche encore à accomplir, qui n’est jamais
terminée. Cette tâche est celle d'éviter que ne se reconcentre
le pouvoir sous toutes ses formes : politique, économique, social.