COURS DE DROIT CONSTITUTIONNEL GÉNÉRAL
Cours
écrit par O. CAMY
© Droits de reproduction et de diffusion réservés.
Copyright : bien que l'accès au site soit totalement libre, les données (hors domaine public) demeurent la propriété exclusive de l'auteur. Aucune extraction massive et systématique n'est autorisée. Le format, la version numérique des données, les données elles-mêmes (hors domaine public) sont protégés par les législations nationales et internationales relatives au droit d'auteur, à la propriété intellectuelle.
§ 2 La représentation démocratique
§ 3 La séparation des pouvoirs
§
4 La protection des libertés
Le droit constitutionnel occidental classique ne connaît et n'organise
que des régimes politiques fondés sur le principe de représentation
démocratique ; c'est-à-dire des régimes où le peuple
(ou la nation) ne gouvernent pas directement. Ils le font seulement à
travers des institutions politiques ou administratives composées de représentants
élus. En France, ce sont par exemple, les députés à
l'Assemblée Nationale, le président de la République française
pour les institutions politiques, les conseillers généraux, municipaux,
régionaux pour les institutions administratives.
Les Français au XVIIIe siècle ont largement contribué à
l'élaboration d'une doctrine de la représentation (notamment grâce
à Montesquieu et Sieyès). Une doctrine qui au moment de la Révolution
n’a presque pas rencontré d’adversaires. Ainsi, Aulard dans
son Histoire politique de la Révolution Française, Paris, A. Colin,
1901, reéd. 1926, p. 257 rappelle que sous la Révolution «
Tout le monde semble d'accord pour établir une république représentative.
L'idée que le Peuple pût et dût exercer directement sa souveraineté
ne fut guère formulée, à ma connaissance, que par un membre
de l'assemblée électorale de Seine et Oise, qui proposa un mandat
d'après lequel les députés « demanderaient que le
peuple exerçât sa souveraineté non par des délégués,
mais par lui-même ». Cette motion ne fut même pas discutée.
A
Justification
Le passage de la multitude à l’unité, la constitution d’un
corps politique (ou incorporation) permettant la formation de l’Etat et
de tous ses organes peut être assimilé à un phénomène
de représentation. Quelque uns vont parler au nom de tous. Entendue de
cette façon, la représentation n’est pas une idée
moderne. Elle est connue sous l’antiquité grecque et romaine. Selon
Mommsen, « les pouvoirs de l’Etat n’exercent pas un droit propre
; ils exercent tous par représentation les droits du peuple ; le prince
lui-même n’est rien de plus qu’un magistrat ». Elle a
été développée dans la théologie catholique
à qui l’on doit cette idée que l’Etat est une personne
collective, morale ; qu’au final, il n’existe en droit que sa seule
volonté car les représentés n’ont pas de volonté
différente de celle de l’Etat. Ils n’existent pas juridiquement
en tant que membres de l’Etat.
Pourtant le droit constitutionnel classique refuse d’identifier tous les
agents de l’Etat à des représentants. En effet, selon la
théorie moderne de la représentation, ne sont que représentants
que ceux qui expriment la volonté du Peuple ou de la Nation, c’est-à-dire
du souverain. C’est le cas ainsi des députés qui expriment
à travers la loi la volonté du souverain. Les autres agents de
l’Etat ne font qu’obéir à cette volonté. Ils
sont passifs. On reconnaît aujourd’hui les représentants au
fait qu’ils sont élus au SU.
Il appartient aux penseurs de Lumières d’avoir organisé à
travers l’idée de mandat représentatif la représentation
moderne du Souverain qui aboutit à mettre en place un système
nouveau de démocratie représentative. Dans ce type de démocratie,
les citoyens pris individuellement ne sont pas habilités à gouverner
; ils s'en remettent à des porte-parole qualifiés s'exprimant
au nom du peuple ou de la nation comme entités collectives. On les appelle
représentants. Les représentants se substituent aux citoyens pour
gouverner. Ces derniers en droit ne sont pas considérés comme
ayant une volonté différente des représentants et ne peuvent
faire pression sur eux.
Reste à savoir comment justifier que les individus ne gouvernent pas
directement.
a)
Arguments favorables
1. Arguments pratiques (Montesquieu)
- l'impossibilité d'organiser dans les grands États des systèmes
de gouvernement direct (Cf. les exceptions des cantons suisses de Glaris, d'Unterwalden
et d'Appenzell = système des assemblées générales
du peuple, "Landsgemeinde").
- la lourdeur et la complexité des tâches de gouvernement.
Ces caractères les rendent impraticables par le peuple. "Le grand
avantage des représentants, écrit Montesquieu, c'est qu'ils sont
capables de discuter les affaires. Le peuple n'y est point du tout propre ;
ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie"
in l'Esprit des lois Livre XI Chapitre VI. Pour autant, le peuple peut entrer
et doit entrer dans le Gouvernement pour choisir ses représentants, "ce
qui est très à sa portée. Car, s'il y a peu de gens qui
connaissent le degré de la capacité des hommes, chacun est pourtant
capable de savoir, en général, si celui qu'il choisit est plus
éclairé que la plupart des autres...". Nous ne pouvons effectuer
des tâches de gouvernement ni évaluer exactement comment ceux qui
en sont chargés les maîtrisent mais nous pouvons au moins juger
de la compétence générale de nos représentants.
Notons que le rejet de la technique du référendum (comme technique
de démocratie directe sans intervention des représentants) par
les pays anglo-saxons est justifié aujourd'hui encore souvent par cet
argument. Il reste que certains Etats américains comme la Californie
les appliquent (référendum, recall)
2. Arguments théoriques (Madison-partisans de la souveraineté
nationale)
- facteur de stabilité et de vertu : La démocratie directe est
soumise aux désirs multiples et changeants qui peuvent émaner
du peuple. La représentation introduit de la stabilité, homogénéise
la volonté du peuple et peut même la limiter. Elle permet surtout
aux représentants de faire des lois correspondant à l'intérêt
général ; un intérêt dont les individus ne sont pas
forcément conscients eux-mêmes.
CF Madison The Federalist n°10 "The effect of the first difference
is, on the one hand, to refine and enlarge the public views, by passing them
through the medium of a chosen body of citizens, whose wisdom may best discern
the true interest of their country". Madison préfère la République
entendue comme démocratie représentative à la démocratie
directe.
- compatibilité avec l’idée de Nation : la Nation au sens
moderne n’est pas un être concret. Elle n’a pas de volonté
empirique identifiable. Elle doit donc être représentée,
c’est-à-dire incarnée. La représentation en droit
public diffère sur ce point avec la représentation en droit privé.
Il n’y a pas ici de représenté qui confie un mandat au représentant.
b)
Arguments critiques
1 arguments logiques (Rousseau-Sieyès)
La représentation est impossible si l’on veut respecter le principe
de souveraineté démocratique selon Rousseau. Le peuple sauf à
ne plus être souverain ne saurait céder ou aliéner sa volonté
au profit de délégués parlant en son nom. Autrement il
ne serait plus souverain, il ne serait plus le peuple. La volonté n’est
pas transmissible ; c’est un attribut essentiel, indétachable de
la personnalité du peuple. La seule solution est une démocratie
directe ou indirecte (où les délégués ou «
commissaires » obéissent à des consignes données
par ceux qui les ont élus).
Il reste que Rousseau maintient une solution représentative par certains
aspects : l'Exécutif est selon sa préférence aristocratique
et la volonté du souverain est comprise comme Volonté générale,
c'est-à-dire comme transcendante.
2 arguments sociologiques (Marxisme)
La représentation est un moyen détourné pour confisquer
la démocratie, notamment au profit des classes dominantes. Les représentants
appartiennent inévitablement à ces classes car il faut pour être
élu avoir des moyens financiers ou encore un bagage culturel. En conséquence,
les classes populaires sont sous représentées et leurs intérêts
sont sacrifiés.
B
Mécanisme juridique
Il repose entièrement sur la mise en place d'un mandat représentatif
: le représentant (un député par exemple en France) va
bénéficier d'un mandat qui a deux caractéristiques. C'est
un mandat :
a) collectif le représentant représente l'ensemble de la Nation
(ou du Peuple) et non pas les individus qui l'ont nommé ou qui l'ont
élu. L'article 7 de la première constitution française
de 1791 précise : "Les représentants nommés dans les
départements ne seront pas les représentants d'un département
particulier mais de la Nation entière".
exemple : un député français élu de la 1e circonscription
de Meurthe et Moselle n'est pas député de cette circonscription
ou encore de la Lorraine : il est député de la Nation française
tout entière.
b) non impératif le représentant est en droit complètement
libre. Il a entière liberté d'opinion, de parole, de vote (notamment
par rapport à ceux qui ont permis son élection, l'ont élu).
Il n'existe aucune subordination juridique de d'un représentant élu
à ses électeurs. En conséquence, le représentant
est irresponsable. En droit, il n'a pas de comptes à rendre à
ceux qui l'ont désigné. Il ne peut donc être révoqué.
Par exemple, il ne peut démissionner sur la pression de ceux qui l'ont
nommé ou élu ou encore il ne saurait rédiger une lettre
de démission en blanc. cf. article 27 de la Constitution de la Vème
République (« Tout mandat impératif est nul »).
Illustration: Condorcet : « Mandataire du peuple, je ferai ce que je croirai
le plus conforme à ses intérêts. Il m'a envoyé pour
exposer mes idées, non les siennes ; l'indépendance absolue de
mes opinions est le premier de mes devoirs envers lui ».
C.
Évolution de la représentation
Double évolution :
a)
Renforcement du caractère démocratique :
A l'origine, la représentation n’est pas forcément élue
et ouverte même lorsque le souverain devient le Peuple ou à la
Nation avec les Révolutions américaine et française :
- les représentants qu'ils soient membres d'assemblées ou chefs
de l'Exécutif n'étaient pas tous élus [exemple : le Roi
dans la première constitution française, celle de 1791, est considéré
comme représentant de la Nation sans avoir été élu].
- quand ils étaient élus, les représentants l'étaient
souvent au suffrage restreint [exemple : aux États-Unis, le président
en 1787 est élu par des grands électeurs eux-mêmes non élus
pour la plupart au suffrage universel]. Certaines catégories de la population
ne peuvent voter ou ne sont pas éligibles (exclusion des non propriétaires,
des noirs, des femmes aux États-Unis).
Ces solutions vont apparaître de plus en plus comme des anomalies ou contradictions
dans des régimes fondés sur une souveraineté démocratique.
[Nota : les premiers députés français, membres de l'Assemblé
Nationale prévue par la Constitution de 1791, étaient élus
par les seuls citoyens de sexe masculin et "actifs", (c'est-à-dire
ceux qui paient un impôt au moins égal à trois journées
de travail). Les citoyens dits "passifs" n'avaient donc pas le droit
de vote et n'étaient pas membres du Souverain. Cette distinction entre
citoyens actifs et passifs qui aujourd'hui nous semble peu démocratique
a fait qualifier la Révolution française de "bourgeoise"
par les commentateurs marxistes. Au-delà de cette critique, il faut se
souvenir des arguments avancés par les révolutionnaires qui dans
leur très grande majorité étaient contre le suffrage universel
au sens moderne (même, semble-t-il, Robespierre). On voulait donner le
droit de vote à ceux qui en fait pouvaient l'exercer librement parce
qu'indépendants économiquement ; ce qui explique qu'on refuse
de donner le droit de vote notamment aux domestiques, travailleurs journaliers
qui auraient voté sous la pression de leur maître ... et mari].
b)
La nouvelle exigence de représentativité
Aujourd’hui, on admet que les représentants doivent être représentatifs.
Ce qui a été obtenu en France :
- en les faisant élire au suffrage universel direct ou indirect (1848
: suffrage universel masculin, 1944 : suffrage universel féminin - pour
les députés, 1962 : suffrage universel direct pour le chef de
l'État).
- en veillant à ce que les députés soient élus en
gros par le même nombre d'habitants chacun. Aujourd'hui, le Conseil constitutionnel
veille ainsi à ce que le découpage des circonscriptions électorales
soit égalitaire. Il exige une révision de la délimitation
des circonscriptions après chaque recensement général,
de façon à tenir compte des évolutions de la population.
[Voir les décisions 86-108 DC et 86-218 DC "Découpage électoral"]
- en faisant en sorte que les assemblées soient sociologiquement plus
proches du corps électoral qui les a élues (selon différents
critères : socio-économique, genre, etc.). Ainsi la révision
constitutionnelle de juillet 1999 a tenté d’augmenter le nombre
des femmes en favorisant une parité. Cf. Art. 3 nouvel alinéa
5 : « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes
aux mandats électoraux et fonctions électives » et Art.
4 Nouvel alinéa 5 : Les partis et groupements politiques « contribuent
à la mise en œuvre du principe énoncé au dernier alinéa
de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi ».
Cette révision a largement échoué car les partis politiques
préfèrent payer des amendes plutôt que de présenter
des candidatures féminines plus nombreuses.
- en permettant que la représentation au plan parlementaire, régional,
communal ne soit pas seulement nationale. Cela suppose qu’on ouvre le droit
de vote et d’éligibilité aux résidents étrangers.Nota
: Les étrangers résidants appartenant à des pays de l’Union
ont déjà obtenu un tel droit pour les élections municipales
(Article 88-3 de la Constitution) à la suite du traité de Maastricht.
Il en est question maintenant pour les étrangers non ressortissants de
l’Union européenne toujours pour ce qui concerne les élections
municipales. Une proposition de loi allant dans cette direction a été
adoptée par l’Assemblée nationale le 4 mai 2000. Mais le
gouvernement a refusé de poursuivre la procédure devant le Sénat.
Les hésitations viennent notamment du problème de la séparation
entre citoyenneté et nationalité.
D La « crise » de la représentation :
Plusieurs symptômes au moins peuvent être identifiés :
a) La prise en compte des intérêts particuliers :
À l'origine, les représentants n'étaient censés
n’exprimer ou n’incarner que l'intérêt général.
Progressivement, de façon ouverte ou insidieuse, on a admis qu'ils puissent
prendre en compte des intérêts particuliers.
1. De façon ouverte
La Révolution française avait, par la loi Le Chapelier, supprimé
les corporations, c'est-à-dire les organismes représentant les
intérêts professionnels. On voulait, à l'époque,
que seuls les citoyens s'expriment en désignant des députés
animés par la recherche du seul intérêt général.
Mais, à partir du 19ème siècle, on a admis que des intérêts
particuliers de type économique et social puissent s’organiser et
être entendus. Pour la France, légalisation des syndicats (1884)
et des associations (1901).
Aujourd'hui, ces intérêts particuliers sont tout à fait
reconnus et peuvent être représentés par des organismes
spécifiques aux niveaux politique et administratif. Mais normalement,
ces organismes ont un rôle réduit par rapport aux organes qui incarnent
l'intérêt général (Assemblée Nationale, Sénat).
Ils ne sauraient par exemple légiférer. Ainsi, au niveau politique
et administratif, ils n’ont, en droit, qu’un rôle consultatif
(voire un rôle de participation à la gestion des activités
administratives). Mais, en fait, syndicats, associations tendent à devenir
des partenaires des autorités élues, participant à la définition
des politiques publiques (idée de cogestion). Jusqu’où ?Exemple
: la Constitution de 1958 a créé un Conseil Économique
et Social succédant au Conseil Économique de la Constitution de
1946 ; (il comprend aujourd'hui 230 membres dont des représentants des
intérêts économiques : 69 représentants des salariés,
72 représentants des entreprises, des intérêts sociaux etc.).
Son rôle est précisé par les articles 69 et 70 : Art 69
: "Le Conseil économique et social, saisi par le Gouvernement, donne
son avis sur les projets de lois, d'ordonnances ou de décrets ainsi que
sur les propositions de loi qui lui sont soumis". Art 70 : "Le Conseil
économique et social peut être également consulté
par le Gouvernement sur tout problème de caractère économique
et social..."]
Exemple : certains organismes publics crées par l'État comme les
chambres professionnelles (gérées par des conseils élus
par les professionnels œuvrant aux intérêts communs ex-: Chambres
de Commerce et d'industrie) ou des organismes à la fois publics et privés
comme les ordres professionnels (organisant certaines professions libérales
et précisant leur déontologie).NOTA les régimes démocratiques
privilégient toujours la représentation classique qui incarne
l'intérêt général par opposition aux régimes
autoritaires (fascistes, Vichy en France) . Ces derniers ont privilégié
la représentation corporatiste par rapport à la représentation
démocratique quand ils n'ont pas remplacé l'une par l'autre.
2
de façon insidieuse
C’est l'intervention dans le fonctionnement même des institutions
politiques élues (défendant en principe l'intérêt
général) d’organismes défendant des intérêts
particuliers de type économique, politique, social. Il s’agit des
groupes de pression (ou lobbies), des syndicats et partis politiques qui cherchent
à avoir une influence sur les représentants au risque de menacer
leur liberté d'expression. Dès lors le risque est que les représentants
agissent sans le dire selon un mandat impératif.
Exemple : en France, les partis politiques selon l'article 4 de la Constitution
française de 1958 devraient seulement "concourir à l'expression
du suffrage". En fait, ils font bien plus. Ils sont conduits à établir
des programmes électoraux, à investir des candidats et à
financer leur campagne ou encore à les encadrer lorsqu'ils sont élus...
etc. ; mais, par ce biais, les partis politiques influencent sinon déterminent
largement les positions de nos représentants. Par exemple, à l'Assemblée
Nationale ou au Sénat, les élus sont prisonniers pour la plupart
d'une discipline de vote partisane. Ils votent en fonction des consignes données
par les chefs des groupes parlementaires, émanations de partis politiques.
Du coup, le mandat représentatif de nos députés et sénateurs
devient en grande partie théorique.
b)
La désaffection vis-à-vis de la représentation :
Elle se manifeste notamment par :
- des taux d’abstention de plus en plus élevés dans Europe
ou en Amérique au 20ème siècle (cf. en France : élection
présidentielle 2002 1er tour : 28,4% contre 15,2 % en 1965 1er tour//
élections législatives 1er tour 2002, 35,6% contre 22,8% en 1958
; la forte participation à l'élection présidentielle de
2007 contredit apparemment cette évolution sauf à considérer
que le style assez populiste de certains candidats, une médiatisation
inégalée ont pu provoquer cette anomalie). cf. Dossier
TNS SOFRES
- le succès de partis populistes ou nationalistes en Europe qui critiquent
violemment le système actuel de représentation
- le goût pour des techniques de démocratie directe (référendum,
droit de pétition, recall…) qui sont censées corriger les
excès du gouvernement représentatif (élitisme, non prise
en compte de l’opinion publique).
c)
La confusion entre le souverain et la société « réelle
» :
Cette confusion est née d’une radicalisation de l’exigence
de représentativité. Les représentants devraient parler
au non d’un souverain identifié à la société
civile ou encore les assemblées devraient refléter fidèlement
la composition du corps électoral qui les a élues. On aboutit
à cette idée utopique que la représentation doit être
« une photographie » du corps social. Une idée qui finalement
tend à contredire le principe de souveraineté nationale, la recherche
d’un intérêt général qui transcende les différences
d’origine et le nature anarchique de la démocratie.
Exemple : la parité sociale, ethnique, religieuse est de plus en plus
revendiquée. Mais cet objectif pose deux types de problèmes.
1) Le but originel de la représentation était de favoriser la
formation, l’expression de l’intérêt général
et non de refléter la composition de la société ou d’exprimer
la volonté de ses différentes composantes politiques, sociales,
ethniques, etc... La recherche de la parité si sa logique est poussée
jusqu’au bout contredit la représentation. En effet, une Assemblée
composée à l’image de la société « réelle
» risque de devenir une réunion de mandataires d’intérêts
particuliers.
2) La parité peut conduire à l’introduction de procédures
portant atteinte au principe d’égalité. Des citoyens, indépendamment
de leurs mérites et de leur réelle conviction (critère
subjectif), auront un poste de représentant en fonction de leur sexe,
de leur origine ethnique (critère objectif). C’est contraire à
l’art. 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de
1789. Le Conseil constitutionnel l’a rappelé lui-même dans
une décision du 18 novembre 1982.
E)
Critique de la notion de représentation.
La représentation est comprise le plus souvent comme une innovation technique
introduite dans la transformation moderne du régime démocratique.
De ce point de vue, elle pourrait être "dépassée"
notamment en ayant recours à des mécanismes originaux visant à
permettre une expression directe des peuples ou à éviter certaines
dérives oligarchiques ou populistes des représentants (Cf. par
exemple le modèle de pensée "postmoderne").
Mais la représentation correspond à une nécessité
fonctionnelle de la démocratie liée à l'impossibilité
pour le Souverain d'exister comme être réel ou empirique. Reconnaître
cette nécessité ne signifie pas renoncer à promouvoir une
démocratisation accrue de la représentation. Les réformes
possibles sont connues :
- mandats électoraux courts, non cumulables et renouvelables
- interdiction aux fonctionnaires d'être représentants
- contrôle de l'ingérence des puissances économiques dans
les processus électoraux (Cf. J. Rancière, La haine de la démocratie,
La fabrique, 2005).
Il reste que la représentation est aujourd'hui concurrencée par
le triomphe du "spectaculaire intégral" (Debord, Baudrillard)
qui la délégitime comme moyen d'expression privilégié
du Souverain sauf à utiliser elle-même les techniques de la société
du spectacle. Cela est sans remède à l'heure actuelle...