Les erreurs de nos chers professeurs !

page écrite par O. CAMY

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Avec beaucoup d'insolence, on peut noter certaines "erreurs" dans nombre de manuels et polys disponibles sur le marché ; des erreurs conceptuelles qui reviennent toujours. Quelques exemples :


 

1) erreurs conceptuelles :

ERREUR n°1 : théorie de la séparation des pouvoirs


Beaucoup de manuels utilisent encore le concept classique de la théorie de la séparation des pouvoirs cher notamment à Carré de Malberg... Ils plaquent ce concept sur les révolutions française et américaine.

Cela nous donne :

- application stricte de la séparation des pouvoirs en 1787 (EU) et 1791 (France) avec des assouplissements en pratique.

- application souple à partir de 1814 (France).

C'est faux historiquement comme l'a montré magistralement M. Troper dans sa thèse.

En réalité les constituants révolutionnaires ignoraient ce concept qui est apparu tardivement en France au XIXème siècle. Ils ont appliqué à la place les notions suivantes schématiquement :

- balance des pouvoirs (notamment en 1791 France, en 1787 EU) : distribution des pouvoirs entre trois branches. Le pouvoir législatif est redistribué entre le parlement et le chef de l'Exécutif. Interactions entre les organes (ex : le veto). Pas de spécialisation, ni d'indépendance. Origine Montesquieu.

- spécialisation des pouvoirs (en 1793, 1848 France) : distribution des pouvoirs entre trois branches. Spécialisation et indépendance qui n'excluent pas une subordination envers le parlement. Origine Rousseau.


La notion de balance des pouvoirs sera adaptée et approfondie en Europe. On acceptera que les organes se révoquent : naissance du parlementarisme (dès 1782 an GB avec la démission collective du Cabinet dirigé par Lord North, à partir de la Restauration en France). La  notion de spécialisation sera abandonnée sauf dans les Etats communistes (avec une trahison bien connue : le monopole du Parti communiste qui aboutit à une confusion des pouvoirs).

ERREUR n°2 : théorie de la souveraineté


Encore une erreur due sans doute à Carré de Malberg. Les professeurs plaquent sur la révolution française et ses inspirateurs la distinction moderne entre souveraineté nationale et populaire. Cette distinction n'était pas faite encore ! Par exemple Rousseau comme Sieyès peuvent être dits partisans aussi bien des deux souverainetés. (Relisez le vieux manuel de droit constitutionnel d'Hauriou!) Surtout on prétend tirer des conséquences absurdes de l'adhésion à ces deux théories...

- On fait de Montesquieu un partisan de la Souveraineté nationale  ; ce qui justifierait son adhésion  à la représentation. Or Montesquieu justifie la représentation sans jamais recourir à la notion de Souveraineté nationale (qui sera formalisée seulement au 19ème siècle).

- On fait de Rousseau un partisan de la Souveraineté populaire ; ce qui justifierait son adhèsion à un régime de démocratie directe. Or Rousseau n'a jamais été partisan d'une Souveraineté populaire (c'est-à-dire d'une souveraineté simplement concrète, dont chaque citoyen aurait un fragment). Il justifie la démocratie directe sur l'idée abstraite de volonté générale qui ne saurait être représentée sauf à être aliénée ; ce qui n'exclut pas le passage à une démocratie indirecte (avec mandat impératif).

ERREUR n°3: théorie de la pratique politique

Une erreur due sans doute à la confusion épistémologique entre science du droit et science politique. Les professeurs qui veulent tenir compte de la pratique politique en font implicitement une source de droit. Cela conduit chez les étudiants à considérer qu'il existerait d'un côté le droit écrit (contenu dans la Constitution) ayant le statut de droit formel ou théorique et d'un autre côté, la pratique (contenue dans les actes et déclarations des "acteurs" politiques) ayant le statut de droit constitutionnel réel. Dès lors, le texte constitutionnel est "annulé" par la dite pratique. Par exemple, on expliquera que le Président de la République ne peut en théorie renvoyer le PM selon l'art 8 mais en pratique, il le pourrait en fonction des configurations politiques (oui en des période normale, non en période de cohabitation). Ou encore le Président de la République sous la IIIème R pourrait en théorie dissoudre la 1ère Chambre mais en pratique, il ne le pourrait pas après la crise de 1877.

Ce type de "monstres juridiques" qui parsèment le discours constitutionnaliste peuvent être évités en ayant tout simplement recours à la théorie des conventions ou usages politiques. La normativité juridique est ainsi doublée (complétée) par une causalité politique qui explique que certains pouvoirs ne sont pas utilisés ou utilisés d'une manière particulière le plus souvent en accord avec la lettre (sinon l'esprit) de la Constitution.

Il est évident que l'épistémologie réaliste (venue des EU) conforte ce genre d'erreurs en niant la normativité juridique ; le droit étant renvoyé à une causalité purement rhétorique et politique.