COURS DE DROIT CONSTITUTIONNEL GÉNÉRAL
Cours
écrit par O. CAMY
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L'ÉTAT
Section
1 : les concepts fondamentaux du droit constitutionnel classique occidental
Les concepts fondamentaux du droit constitutionnel occidental, État,
Souveraineté, etc., sont nés avant lui (origine gréco-romaine,
source judéo-chrétienne). Ils ont été expérimentés
sous l’Ancien Régime, notamment en France. Les hommes des Lumières
ne les ont pas reniés mais au contraire, les ont perfectionnés.
Ils sont donc devenus les instruments indispensables de leur projet de modernisation
politique, d’émancipation universelle.
Il est temps de proposer une analyse critique de ces concepts qui serait incomplète sans la prise en compte de leurs aspects métaphysiques et théologiques.
§1. L'État
1. L’identité juridique de l’Etat
A Définition (statique et dynamique CF. Kelsen)
a) D’un point de vue statique, l'État est un ordre juridique relativement
centralisé qui s’impose à une collectivité sociale
(généralement nationale) et l’organise. On peut entendre
la notion d’Etat au sens large ou étroit.
Au sens large, l’Etat est l’ensemble des membres de cette collectivité
qui sont tous soumis à l’ordre juridique qui la fonde. On parle
d’Etat français, italien, etc.
Au sens étroit, l’Etat est un appareil de fonctionnaires avec à
sa tête le gouvernement. C’est un ordre juridique partiel intégré
à l’Etat au sens large composé d’institutions superposées
ayant leur droit propre : le droit public.
b) D’un point de vue dynamique (l’Etat agissant), l’Etat est
une personne juridique dotée d’un pouvoir d’action sur les
individus.
1 personne juridique
Cet attribut fait de l’Etat un sujet de droit (comme tout individu). Cela
signifie que l'État est habilité à exercer une activité
juridique donc à jouir de certains droits et à se soumettre à
certaines obligations. Par exemple, il peut ester en justice (faire une action
en justice), voir sa responsabilité engagée devant un tribunal.
L’Etat comme tout être collectif est une personne morale. Bien sûr,
cet Etat-personne est une fiction construite par le droit (Cf. Duguit : «
je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale »). Concrètement,
l’Etat n’agit qu’à travers certains individus considérés
comme représentant l’Etat. Cette fiction se justifie par de nombreux
avantages : l'État se voit doté d'un patrimoine, peut s'engager
(notamment financièrement) sur le long terme (parce qu’il survit
aux individus qui le représentent).
2 le pouvoir d’État
L'État a pour particularité par rapport à toutes les autres
personnes juridiques individuelles ou morales de détenir un pouvoir juridique
utilisé dans un but d’intérêt général.
Examinons les caractéristiques de ce pouvoir :
- Le pouvoir d’État est exercé selon des formes juridiques.
En d’autres mots, c’est un pouvoir de droit par opposition à
un pouvoir de fait. Ses actes obéissent donc à un formalisme et
sont pris selon une procédure régulière. Ils sont justifiés
par une règle de droit (Constitution, loi, règlement ...). Cela
par opposition aux actes pris par des pouvoirs ou autorités de fait qui
ne peuvent s’appuyer sur une règle de droit (ou s’appuient
sur des règles de droit qui seront déclarées ultérieurement
non valables).
- Un tel pouvoir est motivé par la poursuite de l’intérêt
général ce qui le distingue du pouvoir qui est exercé par
des personnes juridiques non étatiques. Ces dernières sont animées
par d’autres buts, par exemple une entreprise recherche le plus grand profit.
- Enfin le pouvoir d’État a pour caractéristique d’utiliser
la force ou la contrainte. L’Etat a le monopole de la violence légitime
(car justifiée par le droit). Ce qui lui confère certains attributs
(pouvoir de police, armée, justice ... ) qu’il est seul à
détenir.Cette thèse a été développée
contre les prétentions de l’Eglise à détenir «
un glaive » (qui ne soit pas seulement spirituel) dès le 14ème
siècle [cf. Marsile de Padoue, Defensor Pacis 1324] puis notamment par
Hobbes au 17ème siècle.
B Eléments constitutifs
Traditionnellement, on considère que l’Etat se compose de certains
éléments. En réalité ces éléments
ne font que refléter les modalités d'exercice du pouvoir d’État.
Ce pouvoir s'exerce sur une population, sur un territoire à l’aide
d’institutions ou d’organes spécifiques :
a) une population. Il n'y a pas d'État sans une population. Cette population
ne s'identifie pas forcément à une Nation même si en Occident,
c'est presque toujours le cas.
Rappel : une Nation est une population qui est unie :
- par des liens objectifs (comme l'origine géographique, l’unité
de langue, de religion, d’ethnie...) selon la conception objective d'origine
allemande (Cf. Fichte)
- ou des liens spirituels (comme la volonté de vouloir vivre ensemble...)
selon la conception subjective d'origine française.
Il existe des Nations sans État (la Nation kurde, palestinienne), des
États sans Nation comme certains États du tiers monde crées
artificiellement à partir des anciennes frontières coloniales
(d'où une situation inverse par rapport à l'Occident : antériorité
de l'État), des États binationaux (comme le Canada) ou multinationaux
(comme l'ancienne URSS)
b) un territoire. Il n'y a pas d'État sans territoire [= un espace terrestre,
maritime, aérien délimité par des frontières (qui
sont des lignes matérialisées sur une carte dont le franchissement
emporte des conséquences juridiques)]. La notion de frontière
n’a été formalisée que tardivement, au XVIe siècle.
C’est une notion inconnue à l'époque de l'empire Romain et
des Empires africains du Massina, du Ghana...
c) des institutions. Il n'y a pas d'État sans un appareil d’État,
c’est-à-dire sans des institutions ou organes spécifiques
ayant un pouvoir juridique effectif. Ces institutions ou organes qui constituent
l’Etat au sens étroit du terme sont appelés en France au
niveau le plus haut : institutions politiques (Cf le Président de la
République, l'Assemblée Nationale... = le Gouvernement (au sens
large) et au niveau inférieur : institutions administratives (Cf. le
Préfet, le Maire... = l'Administration au sens large).
Ces institutions (qu'on peut appeler aussi pouvoirs publics) connaissent en
France des règles de fonctionnement spécifiques qui sont précisées
par le droit public. Par opposition, le droit privé concerne les relations
entre les individus ou encore le fonctionnement des organisations créées
par eux (par exemple une association Loi 1901). Cette dualité de droit
a pour conséquence une dualité de juridiction. Pour ce qui concerne
l'État au sens étroit et ses relations avec les particuliers,
il existe un juge spécialisé, un juge de droit public ; pour ce
qui concerne les particuliers (et les personnes morales créées
par eux), c’est le juge ordinaire qui s’en occupera.
- Les institutions politiques sont régies par une branche du droit public
qu’on appelle droit constitutionnel et dépendent du juge constitutionnel
(soit un seul tribunal mais qui est au sommet de la hiérarchie des tribunaux
de droit public et de droit privé : le Conseil constitutionnel). Le terme
de droit constitutionnel se rapporte évidemment à l’idée
de Constitution qu’on entendait dans un sens biologique à l’origine.
On parlait de la constitution de l’Etat comme de la constitution d’un
animal.
- Les institutions administratives sont régies par une autre branche
du droit public qu’on appelle droit administratif et dépendent du
juge administratif (soit une pyramide de tribunaux avec au sommet le Conseil
d'État).
2. L’origine de l’Etat.
Le cadre dans lequel peut s'épanouir, se développer le droit constitutionnel
classique occidental est l'État. Une institution millénaire puisque
les premiers Etats occidentaux dits modernes apparaissent vers le XIe siècle,
notamment en France pour se consolider au XVIe siècle.
L’Etat moderne par opposition avec les premiers Etats, notamment antiques
a pour particularité d’être une personne collective abstraite
et éternelle détenant le monopole de la violence légitime.
Toutes ces propriétés font de lui comme dira Hobbes un «
Dieu mortel » en qualifiant le Léviathan. Ce n’est pas fortuit
: les historiens ont démontré que l’Etat n’avait pu
être inventé par les juristes que grâce à des analogies
faites entre le Roi et le Pape, voire entre le Pape et le Christ.
- Une personne collective : Hobbes explique que la République est «
l’unité réelle de tous en une seule et même personne,
unité réalisée par convention » (ou contrat). L’Etat
unifie toutes les volontés en une seule. C’est donc une personne
capable de vouloir juridiquement, de détenir des droits. Cette notion
de personnalité collective ou de corporation avait déjà
été appliquée au Moyen Age à l’Eglise et son
chef, le Pape qui prétendait imiter le Christ ; le Christ ayant deux
corps, son corps naturel simple et son corps mystique ou figuré. Ce dernier
est un corps spirituel, collégial, c’est-à-dire figurant
toute la communauté des croyants. Le Christ est incorporé à
tous les croyants et eux à lui.
- Abstraite et éternelle : l’Etat est abstrait car il ne saurait
être vu, ni touché et il ne meurt pas.
(L’Etat se survit même si les régimes dont il est le support disparaissent cf. CE arrêt du TA de Paris du 27 juin 2002. Pour le Commissaire du gouvernement, "l'Etat républicain ne [saurait] échapper à l'héritage de Vichy. Il est tenu d'assumer toutes les conséquences de l'action présente et passée de ses services, même lorsque ces services, agissant sous la tutelle d'autorités illégitimes, ont commis de graves illégalités"). En cela il a hérité des caractéristiques du Christ dont le corps mystique ou divin est seulement spirituel et évidemment éternel.
- Monopole de la violence légitime : les deux corps du Christ sont l’un
naturel, l’autre spirituel. Par analogie, on va considérer que le
Pape puis le Roi est à la fois personne privée et personne publique.
D’où deux sphères : l’une privée où le
recours à la violence est interdit et sanctionné, l’autre
étatique où le gouvernement peut employer une violence qui est
légitime car utilisée dans l’intérêt général.
]
3. Critique de l’État
L’Etat moderne et occidental n’est plus critiqué. La forme-Etat
occidentale ne semble pas avoir d’alternative ; elle est considérée
comme la réalisation de la raison juridique. En dehors de cette forme
Etat, nous ne pourrions trouver que l’état de nature. Les remarques
de Marx sur la nécessité d’une transformation, voire d’une
destruction de l’Etat (idée qui doit beaucoup à l’Orient
cf. Deleuze et Guattari, Mille Plateaux, Minuit, p. 478) sont oubliées.
A l’absence de justification positive ultime
On a imaginé plusieurs manières de justifier l’existence
de l'État. Dans le cadre du droit constitutionnel occidental, la justification
la plus souvent présentée à partir du XVIIe siècle
est idéale et contractuelle. L’Etat serait né d'un contrat
(ou pacte) passé par des esprits libres dans le but d’échapper
à la violence privée, à l'arbitraire qui règnent
dans les sociétés sans État [idée d’état
de nature]. Deux types de contrats ont été formalisés :
- le contrat horizontal : soit un contrat passé entre les individus qui
décident ensemble d'obéir à un pouvoir unique seul habilité
à utiliser la violence (Cf. Hobbes Le Léviathan 1651)
- le contrat vertical : soit un contrat passé entre les individus et
un corps politique constituant composé de cadres, organisations antérieurs
à l'État ; par exemple un Roi. (Cf. Locke Traités sur le
Gouvernement civil 1690). On trouve trace de ce dernier type de contrats dans
l'histoire : en Angleterre, l'accord politique passé entre le Roi Jean
sans Terre et les Barons anglais en 1215 (la Grande Charte), en France, l'acceptation
par Louis XVI de la Constitution de 1791.
Mais un contrat peut-il à lui seul justifier l’Etat ? Évidemment,
non. Qui habilite en effet les signataires du contrat à passer ce contrat
? Aucune règle, ni personne. La loi dans le cas d’un contrat privé
(comme le mariage) habilite les particuliers à la passer. Mais ici, pas
de loi, pas de norme juridique antérieure. Bref, l’Etat moderne
prétend être un absolu, capable de convertir le fait en droit,
de s’auto-créer.
B le risque de la statocratie
Parce qu’il a le monopole de la violence, parce qu’il incarne seul
l’intérêt général, parce que ses organes produisent
un droit supérieur à tous les autres droits, parce qu’il
détient des pouvoirs extraordinaires (police, armée, monnaie),
parce qu’il exerce l’autorité souveraine du peuple, l’Etat
au lieu de se considérer comme un simple moyen peut très facilement
prétendre être une fin en soi.
Les conséquences en sont connues : despotisme d’Etat, abus de pouvoir
des agents de l’Etat, mise en avant exclusive des intérêts
de l’Etat (qui ne sont souvent que le masque d’intérêts
de certains organes d’Etat, donc d’intérêts particuliers).
Comme le droit constitutionnel occidental ne conçoit pas d’extériorité
à l’Etat, de droit effectif en dehors ou au-dessus de l’Etat
produisant une limite au pouvoir d’Etat (échec du droit de résistance),
il ne peut éviter de telles dérives. Pire, ce droit rend possible
l’arrivée de régimes dit de statocratie comme le fascisme
où l’Etat devient le seul pouvoir. Cela ne signifie pas extension
du domaine de l’Etat ou de la sphère publique mais domination totale
de l’Etat. (cf. le régime nazi qui admettait une économie
libérale, l’URSS au noir). Dans ces régimes, l’Etat
devenu la seule valeur agit pour l’Etat dans une logique nihiliste.
C le risque de dissolution de l’Etat
Tout Etat comme nous l’avons vu repose sur une fiction : une incorporation
de tout un peuple à un chef (Président, Premier ministre, etc)
capable d’incarner l’Etat ; tout un peuple accepte qu’un seul
au bout du compte agisse en son nom. C’est une mystique qui fonde cette
union, solidifie le corps politique et le fait durer. Mais cette mystique n’est
qu’imitation de la mystique chrétienne. Elle n’en a pas la
force, la justification ultime… Le Christ est corps mystique par sa nature
même (perfection, déité, etc.) ; le chef d’Etat n’est
corps politique qu’indirectement : par le secours de la grâce lorsqu’il
était Roi, par la béquille de l’idéologie lorsqu’il
est élu ou désigné par un parti d’Etat. Dès
lors si ce secours vient à manquer, si l’idéologie meurt,
alors le processus d’incorporation peut cesser de fonctionner. L’Etat
qui se voulait immortel meurt.