La
controverse de l’article 68.
Aspects théologiques
Depuis plus de
deux ans (1999), les meilleurs juristes tentent de déterminer quelle
est la condition juridique du Président de la République au plan
pénal. Doit-il ou non rendre compte des actes extérieurs ou antérieurs
à sa fonction devant le juge ordinaire ? À chaque juriste ou presque
son interprétation de l'article 68 de la Constitution relatif à
la responsabilité présidentielle. La belle unanimité ou
presque qui existait encore jusqu'en 1998 parmi les constitutionnalistes a cessé.
La thèse commune selon laquelle le président ne bénéficierait
d'aucun privilège de juridiction a été rejetée par
certains auteurs. Pour eux, le président ne serait pas redevable du droit
commun pendant la durée de son mandat ; ce privilège disparaissant
le jour où le Président redevient un simple citoyen.
La décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 a semble-t-il
entériné cette dernière position sur laquelle s'est appuyé
le chef de l'Etat lors de sa conférence de presse du 14 décembre
2000. Dès lors, il apparaît qu'au plan pénal, le président
ne peut être mis en cause durant son mandat que par les seules Assemblées
comme dans le cas de la haute trahison. Le débat est s'est poursuivi
à travers les commentaires des considérants non motivés
du Conseil. Les pénalistes l'ont même relancé à la
marge en estimant pour certains que le président pourrait être
convoqué par un juge en qualité de « simple témoin
». Finalement, le refus du Président d’être entendu
par le juge Halphen au motif que cette convocation serait un acte « contraire
au principe de séparation des pouvoirs comme aux exigences de la continuité
de l’Etat » a montré à l’évidence que l’article
68 reste une source de désaccords et d’ambiguïté.
Il ne s'agit pas ici de prolonger ce débat mais plutôt d'en examiner
les termes du point de vue de la méthodologie du droit. En se plaçant
de ce point de vue, il apparaît qu'un tel débat est révélateur
des apories que rencontre la doctrine contemporaine. Incapable de retrouver
les fondements du droit, peu assurée de ses méthodes d'interprétation,
minée par le soupçon que le droit n'est que le travestissement
du politique, la doctrine s'est divisée à l'extrême et n'a
pu jouer le rôle qu'elle s'est donné : déterminer la signification
exacte de l'article 68 afin d'éclairer les opérateurs du droit,
et parmi eux le citoyen. La déconstruction des modes d'argumentation
employés par la majorité des juristes montrera que cette controverse
comporte des aspects théologiques dont l'oubli participe sans doute de
la crise de la pensée juridique contemporaine.
I Déconstruction
La déconstruction de l'argumentation adoptée par un échantillon
représentatif (mais non exhaustif) des juristes constitutionnalistes
révèle l'adoption d'une méthodologie positiviste plus ou
moins fidèle à la position kelsenienne. L'échec de cette
méthodologie conduit à dévoiler et à remettre en
cause le modèle onto-théologique qui fonde une telle position.
C'est ce modèle que la pensée juridique post-positiviste croit
à tort pouvoir dépasser.
A) Le postulat
kelsenien
a) Kelsen suppose
que le droit est assimilable à un ordre hiérarchisé et
complet de normes posées conformément les unes aux autres. La
complétude signifie l'absence de lacunes ou encore que l'ordre juridique
est toujours applicable ; le recours aux principes de logique permet de rendre
toujours possible l'application du droit. Par exemple, explique Kelsen si un
ordre juridique "n'établit pas l'obligation d'un individu d'adopter
une certaine conduite, il permet la conduite contraire" .
On peut considérer que la plupart des juristes ont adopté ce postulat.
Le silence de l'article 68 sur le régime des actes étrangers aux
fonctions du président n'a pas été considéré
comme une lacune. Aucun juriste n'a estimé que la Constitution sur ce
point ne permettait pas d'apporter une réponse. Ils ont présupposé
que la Constitution même si elle ne fournissait pas une norme générale
explicite pouvait s'appliquer. Ce qui implique qu'avec l'aide des ressources
de la logique, on pouvait découvrir une norme implicite applicable au
cas de l'espèce. Cette norme présentée comme la "bonne
norme" est déduite grâce à un raisonnement que le juge
constitutionnel aurait pu tenir ou a tenu. L'hypothèse d'une "lacune
technique" selon laquelle le constituant "aurait omis de poser une
règle sur un point qu'il aurait dû régler, pour qu'il soit
seulement possible, techniquement parlant, d'appliquer la loi" n'a pas
été envisagée.
b) Cependant, la majorité des juristes a dérogé à
la position kelsenienne en se livrant à une activité interprétative
pour déterminer quelle est la norme applicable. Ils ont cherché
ainsi à déterminer la seule interprétation correcte de
l'article 68 jugé comme "faussement clair" . Précisément,
ils ont estimé qu'une indétermination involontaire affectait cet
article du fait que l'on pouvait lire séparément ou non les deux
phrases de l'article 68. Une lecture séparée a conduit certains
constitutionnalistes à admettre que le Président pouvait être
mis en accusation seulement par les deux Assemblées même pour des
faits extérieurs à sa fonction ; le juge ordinaire n'étant
compétent qu'au plan civil. Une lecture non séparée a conduit
d'autres juristes à considérer que le Président relevait
du droit commun pour les mêmes actes ou alors bénéficiait
d'une immunité totale (car aucune autorité publique n'a reçu
expressément compétence pour poursuivre ou juger le président
en l'espèce ). Le secrétariat général du Conseil
constitutionnel a estimé de son côté que même dans
le cas d'une lecture non séparée, on arrivait à la solution
précédente [le privilège de juridiction au plan pénal]
en combinant plusieurs principes de valeur constitutionnelle.
c) Or, selon Kelsen lorsqu'il apparaît que la norme applicable a un contenu
indéterminé, le juriste "scientifique" doit se contenter
de déterminer les différentes possibilités d'interprétation
et donc d'application. Il pose le "cadre" à l'intérieur
duquel existent ces différentes possibilités et ne doit pas choisir
entre elles. La raison en est bien connue. Pour Kelsen, la détermination
du cadre est légitime car il s'agit d'un acte cognitif ; le choix ne
l'est pas car il repose nécessairement sur un acte de volonté
(donc politico-moral). En conséquence, il serait illusoire de prétendre
déduire la seule interprétation correcte, c'est-à-dire
logique ou intellectuellement satisfaisante. Les "soit-disant méthodes
d'interprétation" ne nous seraient d'aucun secours du fait qu'elles
ne permettent pas de rationaliser le choix interprétatif ; au contraire,
elles semblent faire resurgir l'élément volitif de ce choix puisqu'elles
"peuvent conduire à des résultats opposés" et
parce qu'il n'existe aucun "criterium qui permette de dire quand c'est
l'une ou c'est l'autre qu'il faut mettre en œuvre" . Une doctrine
véritablement scientifique devrait donc laisser le juge faire un choix
discrétionnaire entre les différentes possibilités et par
là même créer du droit. Cela revenait en l'espèce
à dégager les interprétations possibles de l'article 68
et à prendre note du choix fait par le Conseil constitutionnel dans sa
décision de 1999. Telle n'a pas été l'attitude de la doctrine
qui, à part M. Troper a proposé avec force ce qui devait être
la seule interprétation valable de l'article 68 préalablement
à l'intervention de la décision du Conseil ou contradictoirement
avec elle lorsqu'elle est intervenue .
Fidèle à la tradition, la majorité des juristes a donc
eu recours aux "soit-disant méthodes d'interprétation"
sans prendre en compte les objections du maître autrichien. Objections
qui semblent pertinentes puisqu'en l'espèce l'emploi de ces méthodes
n'a pas permis d'apporter "un résultat qui serait seul exact"
selon la formule de Kelsen. Mais, on va voir que, paradoxalement cet échec
conduit en réalité à mettre en cause le modèle ontologique
de rationalité juridique adopté par Kelsen ; cela parce que l'emploi
des dites méthodes repose apparemment sur le même modèle.
En effet, tout se passe comme si les juristes avaient maintenu dans le cadre
d'une théorie de l'interprétation "scientifique" le
postulat kelsenien propre à sa théorie des normes selon lequel
le droit est complet, cohérent. Ils sont restés sur un sol que
Kelsen quitte dans le dernier Titre de la Théorie pure du droit ; cela
sans chercher à justifier empiriquement pourquoi selon eux la Constitution
ou le constituant sont toujours rationnels.
B) L'échec
des méthodes traditionnelles
Les juristes ont tenté chacun de fonder juridiquement leur lecture de
l'article 68 en ayant recours aux interprétations sémiotique,
génétique, systémique et fonctionnelle .
a) L'interprétation sémiotique (ou littérale) est très
sollicitée. Par exemple, on justifie la lecture séparée
de l'article 68 par le fait grammatical que le constituant utilise généralement
l'expression "dans ce cas" lorsqu'il veut lier deux sujets dans un
même alinéa. Or cette expression est absente dans l'article 68.
On évoque aussi pour fonder la compétence exclusive des deux Assemblées
le fait que l'article 68 figure dans le titre IX "La Haute Cour de justice".
Mais il aurait fallu s'assurer ou prouver auparavant que le constituant est
toujours cohérent et a adopté une "logique formelle"
rigoureuse (par exemple, l’emploi systématique des mêmes expressions
dans les mêmes cas). Dans le cas contraire, une lecture au cas par cas
de chaque article pouvait paraître tout autant justifiée comme
l'a souligné un auteur .
b) L'interprétation génétique qui repose sur la connaissance
de la volonté réelle du constituant est souvent appelée
à la rescousse. Les travaux des différents organes ayant élaboré
la Constitution sont sollicités pour soutenir les deux thèses
en présence ; cela alors que ces travaux ne seraient pas « préparatoires
» puisqu’ils n'émanent pas du constituant [le peuple] ou n'ont
pas été connus par lui (position de M. Vedel reprise par P. Avril
). La rédaction initiale de l'article 68 semble pour certains juristes
justifier l'hypothèse que son premier alinéa forme un tout puisque
l'expression "dans ce cas" y figurait et a été ôtée
comme étant superfétatoire . Mais il apparaît selon certains
que l'insertion des mots "dans l'exercice de ses fonctions" qui conforte
cette opinion n'aurait eu qu'un "caractère purement rédactionnel".
Dans le même sens, d'autres juristes font remarquer que le gouvernement
a finalement choisi la rédaction de l'article 12 de la loi constitutionnelle
du 16 juillet 1875 : le président « ne peut être mis en accusation
que… ». Or, sous la IIIe République, la doctrine dominante
tirait de cette rédaction « la conséquence qu'il existait
un privilège de juridiction… » . De toute façon, reconnaît
à juste titre un autre commentateur, il existe une incertitude sur le
fait de savoir si une modification intervenue sur la forme concerne la forme
seule ou a une incidence sur le fond .
Le recours aux travaux préparatoires au sens technique n'a donc pas été
concluant. Les auteurs ne pouvant en tirer une position nette finissent par
s'appuyer sur la tradition et la doctrine d'avant 1958 pour donner sens à
ces travaux eux-mêmes ou à l'article 68 directement. Dans ce dernier
cas, la plupart des commentateurs ont recours à la doctrine ancienne
en arguant du fait que les termes de l'article 68 sont identiques à ceux
de l'article 42 de la Constitution de 1946 et sont très proches de ceux
des articles 6 de la loi constitutionnelle du 25 février et 12 al.1 de
la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875. Ce changement de terrain, ne fait
hélas que complexifier ou simplement déplacer la controverse.
Ainsi, d'autres arguments non décisifs issus de la doctrine sous la IIIe
République (favorable en général au privilège de
juridiction du chef de l'Etat) sont mis en avant. Par exemple, selon cette doctrine,
la responsabilité du président se devait d'être appréciée
en comparaison avec celle des ministres. Comme le constituant de 1875 a clairement
distingué entre les crimes et délits commis par les ministres
dans ou hors l'exercice de leurs fonctions et ne l'a pas fait pour le président,
on en concluait que la compétence des Chambres couvrait tous les actes
du Président de la IIIe République au plan pénal (idée
d'une compétence rationae personae). Raisonnement que les auteurs appliquent
au Président de la Ve République. Mais là encore on présuppose
que le Constituant utilise une logique formelle ou grammaticale rigoureuse.
Les auteurs du texte sont censés traiter la situation du Président
et des ministres de manière symétrique et rationnelle. Ce dernier
exemple illustre le recours à un raisonnement par analogie typique comme
les raisonnements a contrario et a fortiori d'une autre méthode d'interprétation
dite systémique.
c) l'interprétation systémique.
Une telle méthode
suppose comme l'écrit M. Troper que la Constitution, "forme un tout
cohérent et complet et que ses dispositions s'éclairent les unes
par les autres" . On peut ajouter que ce tout dans une perspective systémique
devrait être considéré comme autonome, sans rapport direct
avec la volonté des acteurs. Mais pour la doctrine, il semble bien que
la cohérence de la Constitution comme système juridique est bien
la résultante d'une intention implicite du constituant. Ce postulat se
retrouve chez les juristes qui estiment par exemple que la formule : "actes
accomplis dans l'exercice des fonctions" présente dans la première
phrase de l'article 68 implique a contrario que le constituant lui-même
a entendu exposer aux poursuites de droit commun le chef de l'Etat pour ses
actes extérieurs à ses fonctions. D'où un certain irréalisme
qui est encore plus apparent lorsque la doctrine admet implicitement que des
Constitutions qui se succèdent historiquement forment elles aussi un
tout cohérent et complet. Ainsi, on n'hésite pas à confirmer
une interprétation de l'article 6 de la Constitution de 1875 par un argument
a contrario tiré de l'article 42 de 1946 . Est-il si sûr que le
rédacteur de 1958 a dialogué ainsi avec celui de 1946 et de1875
? On comprend alors que les commentateurs soient amenés à utiliser
des arguments d'ordre téléologique : il s'agit d'interpréter
l'article 68 non à partir de sa lettre mais de sa finalité implicite
ou encore à partir des finalités de la Constitution elle-même
(ou son "esprit"). Ainsi on part du postulat que la Constitution a
pour but de faire respecter la séparation des pouvoirs ou encore de protéger
les titulaires d'une fonction publique. Mais, à supposer que la Constitution
soit finalisée, il resterait à démontrer que le constituant
(ou le rédacteur) a été parfaitement cohérent. Ce
que les juristes admettent là encore implicitement. Par exemple, on suppose
que le constituant a fait un parallèle entre la situation du chef de
l'Etat, des membres du gouvernement et du Parlement en cherchant à les
protéger. On en conclut alors que s'il a permis la mise en cause du chef
de gouvernement pour des actes détachables de sa fonction [selon l'interprétation
de la Cour de Cassation en 1963], le chef de l'Etat peut lui aussi être
mis en cause . Ou encore en faveur d'une conclusion inverse, on admet que si
l'article 26 organise une protection particulière des parlementaires,
la protection ne saurait être moindre pour le chef de l'Etat. Dans le
cas contraire, on nous explique que nous serions dans l'absurde ou nous commettrions
une incongruité (P. Séguin). Mais pourquoi la Constitution ne
serait-elle pas illogique ou absurde sur certains points ?
d) l'interprétation fonctionnelle. Cette méthode se démarque
des autres méthodes en tant qu'elle ne se réfère pas à
la volonté réelle ou supposée du constituant (voire du
rédacteur de la Constitution). Il s'agit de rechercher de façon
pragmatique la meilleure solution compte tenu des buts ou principes qui animent
de façon latente ou manifeste l'ordre juridique ; cela à partir
d'un contexte nouveau ou d'une question nouvelle. Les auteurs ont ainsi soutenu
leurs thèses en invoquant avantages ou inconvénients du point
de vue d'une bonne administration de la justice, de la stabilité et neutralité
de l'Etat, etc. Sont pris ainsi en compte un certain nombre de risques : le
risque de renforcer "la politisation de la responsabilité pénale"
si le président ne peut être mis en cause que devant la Haute Cour
de Justice , le risque qu'un juge ordinaire puisse "déstabiliser"
le président si on lui refuse un privilège de juridiction ou encore
le risque d'un "dysfonctionnement de la séparation des pouvoirs"
. Ce type d'arguments repose en réalité sur le postulat de l'unité
fonctionnelle du droit : la Constitution et toutes ses dispositions sont censées
avoir un rôle utile, remplir une fonction conforme à l'intérêt
du système juridique (et de ses acteurs). Remarquons qu’un tel postulat
ne contredit pas les présupposés des autres approches. Là
encore, on admet implicitement que l'ordre juridique est rationnel ou cohérent.
Et on ne nous dit pas pourquoi certains êtres juridiques (normes, institutions)
ne seraient pas "dysfonctionnels".
L'échec des juristes contemporains semble donc être double :
- d'une part, ils ne peuvent produire comme ils le prétendent une réponse
exacte, absolument certaine au plan scientifique. On peut penser qu'ils sous-estiment
ici le rôle joué de façon consciente ou non par l'élément
volitif dans l'interprétation : rôle cependant que Kelsen surestime
au point de condamner a priori toute tentative de recherche du sens probable
de la norme juridique.
- d'autre part, il s'appuient sur un postulat de complétude ou de rationalité
du droit constitutionnel qu'ils n'explicitent pas et ne cherchent pas à
justifier. On ne peut donc éviter de se demander si ce second échec
n'est pas en réalité l'échec du modèle ontologique
auquel adhère Kelsen. Ce qui ne fait guère de doutes selon les
partisans d'une approche post-positiviste. Pour le savoir, il convient d'analyser
la véritable nature de ce modèle. Il s'agit comme on va le voir
d'un modèle onto-théologique que Kant critique sous le nom de
théologie rationnelle.
C) le point
de vue onto-théologique
a) La position kelsenienne qui inspire la doctrine contemporaine maintient le
point de vue de la théologie (ou de Dieu sur le monde). Ce point de vue
d'après Kant dans l'Appendice à la Dialectique , suppose que nous
devons considérer l’ensemble des phénomènes comme
« formant une unité absolue » et dépendant d' «
un principe suprême, unique et absolument suffisant, c'est-à-dire
une raison originaire et créatrice subsistant par elle-même ».
Dès lors le monde - ici les phénomènes juridiques - doit
acquérir certaines caractéristiques qui le constituent comme système.
Il devrait ainsi comme le résume L. Ferry : "1) regrouper sous une
loi unique, 2) la plus grande pluralité possible d'êtres différents,
3) sans que pour autant il y ait entre ces êtres un vide, un hiatus par
quoi la rationalité systématique serait brisée (principe
de continuité). Ainsi, 4) cette unité systématique de la
totalité du divers pourrait apparaître, sous l'œil du détenteur
de la science achevée, comme pleinement rationnelle de sorte que intuition
et concepts, existence et pensée ne feraient qu'un" . La traduction
dans le langage de la théorie pure du droit serait la suivante : le droit
forme un système qui regroupe sous une loi unique (la Norme fondamentale),
toutes les normes juridiques (Constitution, lois, règlements…),
sans pour autant qu'il n'existe des lacunes. Ainsi la totalité des normes
pourrait apparaître sous l'œil du détenteur d'une science
du droit achevée comme pleinement rationnelle (la ratio juridique du
commentateur étant identique à la ratio juridique du législateur).
C'est bien ce type de rationalité que nous avons retrouvée chez
les commentateurs de l'article 68 ; cela à travers le présupposé
que la Constitution forme un tout cohérent, complet, logique, donc un
système.
Le caractère théologique de l'idée de système de
droit transparaît de façon évidente chez Kelsen à
travers l'hypothèse transcendantale de la norme fondamentale qui est
comme Dieu le terme ultime auquel la quête des raisons ne peut que s'arrêter.
S'exprime ici une conception déiste en tant que la raison juridique parvient
seule à l'idée de quelque chose sur quoi toute la réalité
juridique "fonde sa suprême et nécessaire unité"
. La doctrine contemporaine conserve un tel fondement apparemment sécularisé
en postulant l'existence d'un constituant (le Peuple souverain) producteur d'une
norme fondatrice (la Constitution) et auto-fondée qui justifie toutes
les autres normes juridiques positives hiérarchisées. Elle utilise
une notion de souveraineté (quel que soit son titulaire) qui s'appuie
toujours sur l'idée de Dieu. Le souverain (Peuple ou Nation) est bien
un être divin en tant qu'il répond à la définition
théologique traditionnelle : un "être originaire, en tant
qu'il n'y a aucun être au-dessus de lui" ou encore "en tant
qu'il n'y a aucun être au-dessus de lui, être suprême (ens
summum), et en tant que tout lui est soumis comme conditionné (…),
l'être des êtres" .
b) Mais plusieurs
usages du point de vue théologique sont possibles. Il apparaît
que la doctrine contemporaine préfère un usage dogmatique (ou
naïf) qui consiste à identifier les Idées de Dieu et de totalité
à des notions scientifiques (ou empiriques). C'est le cas lorsqu'elle
prétend s'appuyer sur la volonté réelle du constituant
pour retrouver ses effets dans la Constitution au plan grammatical, lexical,
etc. ou encore retrouver son intention originelle pour décider du sens
ou de la valeur normative d'un texte. Concernant l'article 68, on a vu que les
commentateurs faisaient sérieusement l'hypothèse qu'à travers
certains indices, ils pouvaient restituer la volonté ou le dessein du
constituant afin d'interpréter ses silences. Le constituant est considéré
presque comme un être omniscient, infaillible qui aurait prévu
toutes les hypothèses. Même usage empirique de la théologie
rationnelle lorsque l'interprétation constitutionnelle a recours aux
méthodes objectives. La Constitution est envisagée alors comme
une totalité complètement déterminée et logique
par elle-même. On a recours ici à Dieu non comme un être
indépendant mais comme une forme, un système qui enveloppe en
lui toutes les possibilités. Cela signifie au plan du droit constitutionnel
que la Constitution ne comporte pas de "réel vide juridique"
sauf à titre exceptionnel . Le juriste imitant le Conseil constitutionnel
peut toujours rétablir une cohérence en travaillant sur le nécessaire,
l'implicite. Ses outils logiques (raisonnement par analogie, déduction..)
s'il sait les utiliser de façon correcte ou honnête peuvent toujours
lui donner une solution. En termes théologiques, Descartes explique que
Dieu, être parfait exclut tout non-être. L'erreur, l'imperfection
proviennent de notre propre déficience . Bien sûr, l'idée
de totalité peut être hypostasiée à travers une Constitution
non pas historique mais "vivante". Elle est alors réinterprétée
à partir des valeurs récentes, des nécessités du
moment. Une telle actualisation ne remet pas en cause le postulat de cohérence
ou de perfection. Simplement, elle conduit comme on l'a vu avec l'interprétation
fonctionnelle de l'article 68 à un glissement : la vérité
de l'interprétation importe moins que son utilité. Mais c'est
encore retrouver l'idée de Dieu à travers une théodicée.
La Constitution est comprise comme évoluant vers un plus grand bien.
Elle reste toujours conforme en toutes ses dispositions au "principe du
meilleur". Et toutes ses dispositions comportent une raison d'être,
une rationalité toujours plus grande.
D) la critique
post-positiviste
a) On comprend aisément que cette utilisation naïve de la théologie
rationnelle ait pu légitimer les critiques dévastatrices des partisans
d'une approche réaliste qui se veut post-positiviste (ou post-métaphysique).
Ainsi, ils ont estimé que le constituant n’est qu’une figure
« mythique » (M. Troper) dont l’agir est presque inconnaissable.
Si, comme l’explique M. Troper, il est bien l’auteur de l’acte
normateur, alors il s’agit d’« un organe complexe composé
de deux organes partiels, l’un qui a soumis le projet de référendum,
l’autre qui l’a adopté ». Mais, comment déterminer
la volonté de ces deux organes (à supposer qu’elle soit identique)
exprimée en 1958 ? De plus, sauf à supposer la génialité
du constituant, il est peu probable qu’il ait envisagé toutes les
questions qui se sont posées depuis… Reste à savoir d’ailleurs
pourquoi, ayant une volonté claire, il se serait exprimé par des
signes obscurs. Ce qui en fait selon l’expression de M. Troper un être
à la fois « infiniment lucide et excessivement maladroit »
. Si on substitue au constituant le rédacteur de la Constitution, on
retrouve la même difficulté : le rédacteur doté de
la même lucidité est censé avoir envisagé toutes
les hypothèses dans les travaux préparatoires de la Constitution.
Il est évident que la recherche des traces de cette volonté ne
peut qu’échouer. Ce qu’admet en partie P. Avril qui ne dit
atteindre que « la vraisemblance politique » tandis que P. Genevoix
explique qu’il ne faut pas tirer « de bien grandes conséquences
d’un indice extrêmement ténu » . Si on abandonne l’hypothèse
d’un auteur juridique ou historique de la Constitution quasi divin, reste
l’hypothèse d’un ordre divin sans Dieu. Soit l’hypothèse
que la Constitution consisterait en une totalité signifiante, dépourvue
de lacunes, qu’on la considère comme virtuelle ou programmatique.
Le sens vrai ou utile de chacun des articles pourrait toujours être découvert
ou construit à partir du texte actuel de la norme constitutionnelle.
F. Müller n’a pas de mal à montrer ici que l’unité
de la Constitution considérée traditionnellement comme déjà
faite ou plus récemment comme à faire est un mythe. « On
se borne à remplacer dit-il une illusion par une autre, l’illusion
positiviste par l’illusion anti-positiviste » .
b) Les auteurs
post-positivistes prétendent en conséquence congédier l’approche
onto-théologique ; ce qui se traduit sur le plan méthodologique
par l’abandon de notions comme la « volonté du législateur
» ou la « volonté de la loi » considérées
comme des chimères , par le refus de la notion d’« unité
de la Constitution » qui serait de la « poudre aux yeux »
, etc. S’étonnant que les juristes se basent encore sur des «
présupposés » qui seraient de l’ordre du mythe, ils
en appellent à une approche résolument scientifique. Dans ce but,
la science du droit réaliste tente d’élucider le processus
effectif de formation du droit en analysant les contraintes qui influent sur
ce processus ; contraintes extérieures socio-politiques, contraintes
internes langagières. Dès lors, les vieilles oppositions «
métaphysiques » (Sein/Sollen, réalité/norme), pourraient
être rejetées hors de la sphère du droit. Mais il n’est
pas sûr que l’approche post-positiviste est capable de fournir une
nouvelle méthodologie libérée du point de vue théologique.
En fait, elle conduit le plus souvent à un vide méthodologique
(abandon des méthodes traditionnelles) ou une inflation méthodologique
(recherche de nouvelles méthodes).
c) Vide méthodologique par exemple avec M. Troper. Une doctrine scientifique
ne saurait selon lui utiliser aucune des méthodes traditionnelles. D’une
part, cela reviendrait à se donner un objectif métaphysique consistant
à découvrir le sens véritable d’un texte. D’autre
part, ce serait ignorer que ces méthodes sont adoptées par le
juge moins pour produire une interprétation que pour la dissimuler. Il
semble que, selon M. Troper, la seule tâche légitime des juristes
de doctrine serait de retrouver a posteriori les raisonnements qui guident réellement
les choix interprétatifs des interprètes authentiques de la Constitution.
Mais, en pratique, on constate que le commentaire effectué par M. Troper
lui-même de la décision de 1999 à propos de l’art.
68 ne rompt pas avec la méthodologie traditionnelle. D’abord, M.
Troper fait l’hypothèse (à vérifier) que le Conseil
constitutionnel a dû choisir entre trois différentes interprétations
de la 2e phrase de l’art. 68 ; chaque interprétation se justifiant
par des arguments classiques (lexical, recours à un principe issu de
la Constitution, etc.). Il nous explique ensuite que le Conseil aurait choisi
la 3e interprétation [qui soumet le chef d’Etat à un régime
dérogatoire du droit commun] car elle permettrait une conciliation entre
principes d’égalité et de séparation des pouvoirs.
Ainsi, nous restons en apparence dans l’ordre de la justification ; et
le juriste imitant le juge semble toujours à la recherche de l’interprétation
sinon exacte, du moins rationnelle ou conforme au principe du meilleur. Bien
sûr, selon M. Troper ces méthodes ne sont pas « obligatoires
» et leur emploi obéit en fait à des contraintes argumentatives
(ou rhétoriques). Mais le raisonnement, s’il a changé de
statut reste sur la forme, traditionnel. De plus, nous n’avons pas de preuve
scientifique qu’il a été tenu par un Conseil constitutionnel
qui de son côté continue de se considérer comme lié
par les règles traditionnelles d’interprétation. L’approche
théologique est donc maintenue au moins comme idéologie et l’approche
réaliste semble en attente d’une phénoménologie.
d) Avec F. Müller, le réalisme conduit au contraire à une
inflation méthodologique. Il s’agit de substituer aux méthodes
traditionnelles employées par la doctrine de nouvelles méthodes
dites de « concrétisation » [ou de production des normes].
Mais il semble bien que cette nouvelle méthodologie là encore
retrouve les règles traditionnelles (p. 275), maintient ses valeurs opératoires
(sens de l’honnêteté, du raisonnable, etc.) et surtout exige
d’être fondée de manière ultime par la Constitution.
Il existerait ainsi des normes constitutionnelles « pertinentes quant
aux méthodes »… (p. 12 Préface). Le modèle onto-théologique
est donc reconduit et son aporie principale n’est pas vraiment discutée
: soit l’absence de fondement juridique de l’obéissance à
la Constitution et donc aux normes méthodologiques.
Il est temps maintenant de prendre au sérieux le modèle théologique
et de réfléchir sur un usage qui ne serait pas dogmatique ou scientifique.
II Reconstruction
La reconstruction de l’argumentation proposée par les juristes constitutionnalistes
pour interpréter l’article 68 revient à donner à la
théologie rationnelle un statut qui ne soit pas scientifique ou empirique.
L’approche positiviste bien comprise lui préfère un statut
régulateur ; un statut dont les insuffisances conduisent à proposer
le retour à une approche pré-positiviste (inspirée de Leibniz).
Cette approche ouvre l’interprétation à la recherche de principes
métaphysiques qui peuvent éclairer le sens de la Constitution
(notamment de l’article 68).
A) Le statut
régulateur de la théologie rationnelle et sa critique
a) L’approche
positiviste kelsenienne consiste à maintenir le point de vue de la théologie
rationnelle mais en lui donnant un statut régulateur à la manière
de Kant. Cela suppose que l’on distingue nettement entre ratio essendi
et ratio cognoscendi, entre norme juridique et proposition de droit. La science
du droit accède à la réalité juridique, la recrée
intellectuellement à partir de certaines idées (idée d’ordre,
d’espace normatif, etc.). Conformément à la théorie
de la connaissance kantienne, explique Kelsen, « la masse des normes juridiques
générales et individuelles, c’est-à-dire les matériaux
donnés à la science du droit, ne deviennent un système
présentant une unité, exempt de contradictions, en d’autres
termes un ordre — un ordre juridique — que par le travail de connaissance
qu’effectue la science du droit » . On retrouve ici la notion théologique
de système utilisée par la connaissance juridique non pas comme
une notion scientifique mais comme une idée, un outil nécessaire
pour le jugement. Kelsen va plus loin en montrant que « les principes
de logique, en particulier le principe de non-contradiction, et les règles
du raisonnement » s’appliquent non aux normes juridiques elles-mêmes
mais aux propositions décrivant ces normes. On ne saurait effectivement
appliquer directement de tels principes aux normes juridiques du fait qu’il
s’agit de prescriptions, ni vraies, ni fausses qui peuvent se contredire,
avoir un contenu illogique ou inexécutable. Le recours à l’idée
de système va jusqu’à permettre de rendre intelligible le
droit dont on ne sait bien qu’il est une œuvre humaine, donc imparfaite.
En effet, produite par un acte de volonté, la norme peut être irrationnelle.
Pour autant, selon Kelsen, la science du droit ne contribue pas à fixer
ou à élaborer le droit ; elle reste une fonction de la connaissance
et son travail de mise en forme est une opération purement intellectuelle.
b) La notion de
système est donc une Idée au sens kantien ; elle est nécessaire
pour le fonctionnement de la science du droit tout en n’étant pas
objective du point de vue de cette même science. Elle sert exactement
à ordonner les concepts juridiques, « à leur donner la plus
grande unité avec la plus grande extension » . La considérer
comme un concept, en faire un usage constitutif à la manière de
la doctrine actuelle ou la condamner en tant qu’illusion à la manière
des post-positivistes seraient donc une erreur. Dès lors, on peut imaginer
(contre Kelsen) maintenir les règles traditionnelles de l’interprétation
à condition de considérer qu’elles se fondent non sur l’expérience
mais sur la raison juridique ; une raison qui postule la perfection du droit
afin de guider la recherche, de lui donner un but. Le constituant comme être
omniscient, la Constitution comme totalité ordonnée et non lacunaire
n’ont pas d’existence juridique et n’en n’auront jamais.
Mais nous avons besoin de ces idéaux au titre d’exigences du raisonnement
scientifique pour donner sens à un texte ou encore déterminer
une solution raisonnable. De même, nous avons besoin d’une norme
fondamentale hypothétique, substitut du principe divin suprême
et suffisant, extérieur à la réalité empirique pour
fonder le droit constitutionnel. On sait que chez Kelsen, cette norme reçoit
le statut d’une condition de pensabilité du droit positif ; opération
qui a pour conséquence d’éviter le dogmatisme en délégitimant
toute prétention (dialectique) de la connaissance juridique à
affirmer un critère substantiel du droit. Avec cette opération,
s’achève le déplacement positiviste de la théologie
du plan de la ratio essendi au plan de la ratio cognoscendi. On a vu que les
post-positivistes ont poursuivi la translation jusqu’à se situer
sur le plan de la ratio linguisticae.
c) Refusant soit de dogmatiser, soit d’idéologiser l’onto-théologie,
l’approche positiviste bien comprise est un moindre mal ; elle semble même
justifier l’usage des règles traditionnelles de l’interprétation.
Il n’en est rien cependant car un usage régulateur n’étant
pas constitutif, n’atteint pas la réalité juridique. La rationalité
du droit, sa justification ultime ne sont que supposées ; elles n’ont
le statut que de principes de la réflexion, de simples exigences de la
raison juridique. Or l’interprétation et la fondation d’une
norme constitutionnelle ne peuvent se contenter d’un « comme si »,
d’une idée dont on espère un commencement de présentation.
Tout se passe comme si le kantisme après avoir défichitisé
la notion de système de droit laissait intacte la réalité
du droit, irrationnelle et inconnaissable. Nous nous sommes donné un
horizon d’attente, la fiction de la parfaite rationalité du droit
sans pouvoir justifier, objectiver les fictions du droit construites par l’interprétation
traditionnelle.
B) L'approche
onto-théologique
a) L’onto-théologie
(notamment chez Leibniz) peut donner statut aux fictions du droit sans hypostasier
l’idée de système du droit. Cela en refusant la séparation
entre d’un côté la ratio cognoscendi (les propositions de
droit) et de l’autre la ratio essendi (les normes juridiques). L’interprétation
selon Leibniz part bien des motivations réelles du constituant, armée
du principe de raison mais elle les métamorphose, les objective. La notion
de système n’est pas qu’une image, un but ; elle est un crible
permettant de transformer un probable épistémologique en une vérité
de droit. Le juriste effectue en réalité deux raisonnements :
l’un déductif par lequel il tente de restaurer les motivations implicites
(à travers le texte mais aussi le contexte), l’autre déductif
par lequel il les transforme en raisons véritables (le probable devenant
certain). On assure ainsi au droit une systématicité qui n’est
pas donnée au départ et ne reste pas une simple Idée. Ce
qui revient selon Leibniz à tenir compte de la volonté des Législateurs,
qui « veulent donner l’apparence d’avoir tout réglé
rationnellement » . Cette apparence devient réelle grâce
à l’interprétation juridique. Le juriste pourtant ne se substitue
pas aux législateurs. Il « interprète l’esprit »
; ce qui revient à rechercher moins son intention que ce qu’il aurait
dit si l’affaire présente lui avait été soumise .
La vérité obtenue n’est qu’une vérité,
probable, provisionnelle qui pourra toujours être démentie plus
tard. Au « comme si » kantien subjectif, s’est substitué
un « quasi » leibnizien objectif sans être dogmatique.
Le législateur apparaît au terme de l’interprétation
quasiment comme un Dieu, omniscient, rationnel. Cela a été "rendu
vrai" par le commentateur afin de permettre l’applicabilité
du droit en toutes circonstances. L’interprétation peut alors se
rattacher à des principes à la fois logiques et théologiques
comme le principe de l’optimisme (ou du moindre mal), le principe d’aversion
qui permettent d’éviter tout risque de regressus ad infinitum.
b) La Nova Methodus (1667) de Leibniz nous donne des principes d'interprétation
(mieux de rationalisation) qui permettent encore aujourd'hui de modeliser la
pratique des juristes, notamment en ce qui concerne l'article 68. Ces principes
de séduisent tous d'un transfert de la théologie vers la jurisprudence
en raison de "la similitude des deux facultés" .
- Considérer un droit malgré ses obscurités, contradictions,
comme exprimant un droit naturel ; c'est-à-dire comme susceptible d'être
mis en forme de manière à devenir clair, cohérent. Ce qui
revient à considérer le Législateur comme parfait.
- Envisager a priori à l’aide d’une « combinatoire juridique
» toutes les situations juridiques possibles en fonction des circonstances
et retenir la solution qui minimise le mal (ou les dysfonctionnements du droit).
- Parmi les méthodes de la jurisprudence (ou de la théologie),
privilégier la didactique et la polémique. La première
recherche "le droit certain" ou clair et la deuxième détermine
des solutions par le biais d'outils logiques (analogie, etc.). Les méthodes
exégétiques et historique qu'on peut dire empiriques sont seulement
"souhaitables".
- Fonder l’interprétation juridique non sur une loi suprême
et unique (la Constitution), ni sur des lois indépendantes mais sur des
principes communs à plusieurs lois ou textes considérés
comme des hypothèses.
- Ouvrir l’interprétation juridique sur le contexte à l’aide
d’autres disciplines comme la logique, la science politique, l’histoire,
etc.
- Considérer les résultats comme seulement probables et non exacts
au sens des mathématiques ou de la médecine.
Si on essaye d’évaluer l’argumentation proposée par
la doctrine contemporaine pour interpréter l’art. 68 à la
lumière de ces principes, on en conclut que se trouve justifié
le recours à l’image de la rationalité divine permettant
d’ordonner la Constitution de 1958 en une unité rationnelle. Se
trouve aussi justifié le fait que les auteurs ont relativisé les
résultats des méthodes sémiotique et génétique
au profit des interprétations systémique et fonctionnelle. Mais
il est évident que leur prétention à fournir la seule et
exacte solution est exorbitante. Enfin, on peut constater, que ces auteurs n’ont
pas su ouvrir leur interprétation à d’autres disciplines.
L’histoire (des idées) permettait pourtant de fournir un éclairage
utile sur la signification probable de l’article 68.
C) L’interprétation
de l’article 68 de la Constitution à l’aide de la théologie
sécularisée
Le recours à l’histoire des idées, justifié par le
modèle leibnizien, conduit à mettre en évidence encore
une fois le rôle de la théologie non pas ici dans la construction
d’une méthodologie mais dans la compréhension des concepts
juridiques. C. Schmitt a écrit à juste titre que « tous
les concepts prégnants de la théorie moderne de l’Etat sont
des concepts théologiques sécularisés » . On sait
quel usage irrationnel et dangereux, il a fait de telles filiations. Essayons
pour terminer de proposer un autre usage en revenant sur la source religieuse
de l’institution présidentielle.
a) On peut dire,
en s’inspirant des travaux de E. Kantorowitz que tous ceux qui ignorent
cette origine de l'institution présidentielle s'interdisent de pouvoir
la penser dans sa simplicité, on devrait dire sa duplicité. En
effet, le chef de l'Etat traditionnellement en Occident est persona mixta, possédant
un corps naturel et un corps politique inséparables. Il a deux corps
tout comme avant lui le prince, l'Empereur, le Pontife Romain et bien sûr
le Christ-Roi, modèle ultime. La généalogie simplifiée
d'après E. Kantorowitz est la suivante. Le Christ a deux natures, humaine
et divine considérées au XIIIe siècle comme deux corps
: le corps matériel qu'il a reçu de la Vierge et le corps figuré
ou mystique assimilé à l'Eglise. Le corps mystique va perdre sa
signification transcendante pour acquérir une signification corporative
ou collective que va s'approprier l'Etat. Dès lors tout vicaire du Christ
(d'abord le Pape, puis le Roi) par imitation possédera un corps naturel
en tant qu'individu et un corps politique en tant que chef de l'Eglise puis
de l'Etat. Cette fiction d'abord physiologique et finalement abstraite a rendu
possible un dédoublement fonctionnel du souverain, la distinction moderne
entre la personne et l'office et enfin garantit la continuité de l'Etat
(Le Roi ou plutôt son corps politique ne meurt pas).
Il semble que la France ait connu le même processus de sécularisation,
à une différence près essentielle. Les monarques français
absolutistes ont tenté d'escamoter leur corps naturel pour ne laisser
voir que leur corps politique, sacralisé, déifié. Cette
tentation moniste se retrouvera encore sous la Terreur en 1793 ; le corps entier
de l'Homme Républicain se substituant à celui du Roi (redevenu
pourtant simple citoyen le temps de son procès). Elle réapparaît
sous la Restauration où « la personne du Roi est inviolable et
sacrée » (article 1 de la Charte de 1814).
b) Il est vraisemblable
que les Constitutions de la IIIe, IVe et Ve République n'ont pas cédé
à une telle tentation. C’est pourquoi, elles se contentent d'invoquer
l'irresponsabilité politique du Président (hors le cas théorique
de la haute trahison jugée devant une Cour de justice parlementaire).
Cette irresponsabilité devant le Parlement répond depuis 1958
à trois motifs connus de la doctrine traditionnelle :
- la logique parlementaire : le Président ne pouvant rien faire ou presque
(puisqu'il n'a au mieux et en propre que des pouvoirs d'arbitrage ), il ne saurait
mal faire. Il n'a donc pas de comptes à rendre au Parlement.
- la théorie de la séparation des pouvoirs : organe partiel de
la législation (d'abord par le veto en 1791 puis par la promulgation
des lois depuis 1875), le chef d'Etat doit être indépendant de
l'autre organe partiel qu'est le Parlement. Autrement, le pouvoir législatif
risquerait d'être accaparé par ce dernier et l'équilibre
entre les organes d'Etat serait rompu.
- le souci de protéger le chef d'Etat. Ce qui a pu justifier en outre
la répression du délit d'offense au chef de l'Etat (loi de 1881)
qui n'est plus invoqué par les présidents depuis 1974.
L'irresponsabilité de l'article 68 a donc sans doute sa logique propre,
ne concerne que le seul corps politique. Elle n'implique pas une immunité
de fond ou de procédure au plan pénal du président sauf
à confondre l'institution et le corps naturel. Dès lors, rien
ne s'oppose, en l'absence de dispositions expresses, à ce que le Président
soit traité comme un simple citoyen pour ce qui concerne les actes détachables
de sa fonction. C'est ainsi qu'en a jugé d'ailleurs la Cour suprême
américaine dans l'affaire W. Clinton contre P. Jones (1997). Ajoutons
que dans le cas français, cela est acquis pour les ministres qui sont
justiciables des tribunaux ordinaires pour le même type d'actes. Pourquoi
le chef d'Etat aurait-il un statut différent ? Bien sûr argueront
certains qui refusent l'artifice juridique : les deux corps n'étant qu'un
en pratique, si le Président était mis en examen, alors la continuité
de l'Etat serait menacée. Mais le droit constitutionnel prévoit
des procédures de remplacement du Président en cas d'empêchement.
Le chef d'Etat a bien deux corps. Cela répond à une nécessité
logique (le dédoublement fonctionnel), rationnelle (l'égalité
de tous devant la loi) et permet in fine de justifier l'interprétation
a contrario de l'article 68. Refuser cette solution conduirait à légitimer
une fois de plus la dérive vers une "Monarchie républicaine".
Ce qui prouve au bout du compte que la théologie est neutre politiquement
mais certainement pas juridiquement.
article modifié, sans notes. Voir la version complète : RDP, 2001 - n°3