Cours de droit
administratif (2001-2002)
par Olivier CAMY
Au
seul usage personnel des étudiants de DEUG AES2 Faculté de droit
de Dijon
SVP = ne pas diffuser !
- Bibliographie
élémentaire :
Recueils de jurisprudence :
- Recueil dit « Lebon » des décisions du Conseil d'Etat, du Tribunal des conflits, des arrêts des Cours administratives d’appel et des jugements des tribunaux administratifs
Recueils de jurisprudence commentée :
- M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevoix, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz ( dit « GAJA »).
- J-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence – Droit administratif, PUF.
Manuels :
-
G. Braibant et B. Stirn, Le
droit administratif français,
FNSP-Dalloz.
-
R. Chapus, Droit
administratif général,
Montchrestien.
-
A. de
Laubadère, J-C.
Vénézia et Y.
Gaudemet, Traité de droit administratif , LGDJ.
-
J. Morand-Deviller, Cours
de droit administratif, Montchrestien.
-
J. Rivéro et J.
Waline, Droit administratif,
Dalloz.
-
G. Vedel et P.
Delvolvé, Droit administratif,
PUF, 12e édition, 1992.
Histoire du droit
administratif
-
F. Burdeau, Histoire
du Droit administratif, PUF, 1995.
-
J-L. Mestre, Introduction
historique au droit administratif,
PUF, 1985.
Répertoire
-
Jurisclasseur
administratif
-
Répertoire de
Contentieux administratif, Dalloz.
Revues :
- Actualité juridique – Droit administratif (AJDA)
- Gazette du Palais (GP)
- Les Petites Affiches (LPA)
- Recueil Dalloz (D.)
- Revue du droit public (RDP)
- Revue française du droit administratif (RFDA)
- Semaine juridique – édition générale (JCP)
- Résumé du
cours
Cours de droit administratif
Cours consacré à l’étude du droit applicable au fonctionnement de l'administration en France et aux rapports des usagers avec ladite administration. Le cours se concentre sur les points suivants :
- les sources du droit administratif (1er semestre)
- les recours juridictionnels (1er semestre)
- le régime des actes et contrats administratifs (2ème semestre)
- la police et la responsabilité administrative (2ème semestre).
- Plan du cours.
Introduction au droit
administratif :
§1 le principe de séparation des pouvoirs
A signification historique
a) la radicalisation de la séparation des pouvoirs
b) vers le système de l'administration-juge
B signification contemporaine
a) l’existence de la juridiction administrative
b) la réserve de compétence
§2 la consécration jurisprudentielle
§1 l’absence de critère objectif du droit administratif
A les raisons de cette situation
a) l’absence de détermination textuelle
b) l’impossibilité d’un critère matériel objectif
c) l’impossibilité d’un critère organique objectif
B l’échec de la doctrine
a) les moyens utilisés par l'administration : l’Ecole de la puissance publique
1° les distinctions
2° les réaménagements modernes du critère de puissance publique
b) les finalités des actes de l'administration : l’Ecole du Service public
1° les thèses
2° le déclin de l’Ecole
C Conséquence : répartition empirique des contentieux
a) le contentieux des actes de l'administration
b) le contentieux des services publics
c) le contentieux réservé au seul juge judiciaire
d) le contentieux réservé par la loi
§2 le rôle déterminant du juge administratif.
A Contenu des principes généraux du droit
B Statut des principes généraux du droit
I
L’ORDRE JURIDIQUE ADMINISTRATIF
1ère
partie : les sources du droit administratif
Chapitre
1 les normes constitutionnelles
Chapitre
2 les normes internationales
Chapitre
3 les normes légales et réglementaires
2ème
partie : l’ordre juridictionnel administratif
Chapitre
1 l’organisation de l’ordre juridictionnel administratif (non
traité)
Chapitre
2 les recours juridictionnels
3ème partie : la compétence de l’ordre juridictionnel administratif (non traité)
Chapitre 1 les litiges mettant en cause le principe de séparation des pouvoirs
Chapitre 2 les litiges mettant en cause le principe de séparation des autorités
Chapitre 3 le règlement des conflits de compétence
II L’ACTION DE L'ADMINISTRATION
4ème partie : le régime juridique des actes administratifs
5ème partie : la théorie des services publics
6ème partie : la police administrative
7ème partie : la théorie des contrats administratifs
8ème partie : la responsabilité administrative.
Introduction
au droit administratif :
L’introduction
exceptionnellement longue dans un cours de droit administratif sera
consacrée à la mise en évidence de
l’originalité du droit administratif français.
L’administration
française a la particularité de mettre en œuvre un droit
spécifique qui régit son propre fonctionnement interne et les
rapports avec les administrés. Contrairement à ce qui se passe
dans les pays anglo-saxons, notre administration peut appliquer un droit qui
lui est propre, distinct du droit privé en ses principes mêmes et
pas seulement par certaines dispositions. Parce qu’elle a une
activité essentiellement dédiée à
l’intérêt général, on admet ainsi
qu’elle utilise des prérogatives exceptionnelles de coercition que
ne saurait utiliser un particulier (soit des prérogatives dites de
« puissance publique ») mais aussi qu’elle est
soumise à des sujétions particulières (par exemple, le
principe d’une responsabilité sans faute). Ce droit de
privilèges et de sujétions tout à la fois, c’est le
droit administratif qui implique l’application de règles
spécifiques et la compétence de tribunaux spécifiques
(tribunaux administratifs, cours administratives d’appel depuis le 1er
janvier 1989, Conseil d’Etat). Évidemment, l’administration
peut toujours refuser d’appliquer le droit administratif et choisir
d’utiliser le droit privé. Dans ce dernier cas,
l’administration est alors redevable comme les particuliers des
règles et des tribunaux de droit commun. Comme le dit M. Chapus, le
droit de l’administration est donc mixte : à la fois droit
administratif et droit privé.
Pour
comprendre toute l’originalité du droit administratif
français qui fait aussi sa difficulté, il nous faut
préciser son origine et ses caractéristiques propres.
Section
1 L’origine du droit administratif
Le
droit administratif est né d’un principe, le principe de la
séparation des pouvoirs et d’une œuvre jurisprudentielle,
celle du Tribunal des conflits et du Conseil d'Etat.
La
Révolution a voulu distinguer trois pouvoirs, exécutif,
législatif et judiciaire et refuser de les confier à un organe
unique comme c’était le cas en théorie sous l’AR.
L’activité administrative considérée comme
dépendante du pouvoir exécutif se devait donc d’être
distinguée des autres fonctions législative et judiciaire. Dans
le souci de préserver l’indépendance de
l’administration, on alla jusqu’à séparer nettement
la fonction administrative de la fonction judiciaire dont on se méfiait,
de même que les organes auxquels étaient confiées ces
fonctions. D’où le texte célèbre de la loi des 16-24
août 1790 art. 13 sur l’organisation judiciaire qui proclame :
« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours
séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront,
à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit
les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raisons de leurs fonctions ». Cette disposition
toujours en vigueur sera reprise par la Constitution de 1791 (art. 3) et la loi
du 16 fructidor an III : « Défenses itératives
sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration,
de quelque espèce qu’ils soient aux peines de droit ».
On aboutit ainsi à un autre principe, celui de séparation entre
autorités judiciaires et administratives. Examinons la signification
historique et contemporaine de cette dernière séparation :
a)
La radicalisation de la
séparation des pouvoirs :
La Révolution à propos des rapports
entre administration et justice radicalise sa conception de la
séparation des pouvoirs : il ne s’agit pas de mettre en place
comme pour ce qui concerne les autres fonctions une simple balance des pouvoirs
mais bien une séparation absolue. Les deux fonctions et les organes qui
les mettent en œuvre sont complètement isolés : pas de
cheks and balances. Pourquoi cette exception ? Sans doute une raison
historique bien connue a joué son rôle. Soit la méfiance
vis-à-vis des Parlements, cours de justice ordinaire de l’AR
auxquels on reprochait d’avoir fait obstruction aux tentatives royales de
réforme ainsi qu’à l’action des agents de
l’administration, d’avoir fait eux-mêmes œuvre
d’administrateurs en prenant des règlements ou des injonctions
(voire d’avoir manifesté un esprit hostile à la
Révolution). Dès lors, sur ce point la Révolution prolonge
l’AR. Il suffit de mentionner ici l’édit de Saint-Germain en
1641 qui déclarait que les Parlements et Cours de justice
« n’ont été établis que pour rendre la
justice à nos sujets » (les litiges entre personnes privées)
et qu’il leur est expressément défendu de connaître
des « affaires qui peuvent concerner l’Etat,
l’administration ou le gouvernement ». Ces dernières
sont réservées au roi qui les fait juger par ses intendants.
b)
Vers un système
de l’administration-juge :
L’adoption de la loi des 16-24 août 1790
par l’Assemblée constituante impliquait au départ un double
rejet : celui comme on a vu de confier le contentieux de
l’administration aux tribunaux judiciaires mais aussi le refus de confier
ce contentieux à des tribunaux administratifs. Cela parce que ces tribunaux
pouvaient apparaître comme des tribunaux d’exception. En
conséquence, on était amené à laisser à
l’administration le soin de régler elle-même les litiges
auxquels elle était partie. C’est le système de
l’administration-juge. Concrètement,, les administrateurs actifs
(Roi, ministres, administrateurs de départements - Loi du 16 octobre et
du 6-11 septembre 1790) vont se voir confiés le contentieux
administratif. Cette solution pouvait sembler contraire au principe de
séparation des pouvoirs. Mais ce n’est pas le cas car à
l’époque, on considérait que l’action de juger
l’administration était un complément de l’action
d’administrer. Ainsi pour Montesquieu, le pouvoir judiciaire consistait
seulement à juger des différents entre particuliers et des
poursuites pénales contre eux. Le Consulat avec les réformes de
l’an VIII va réaliser un progrès considérable dans
la voie de l’impartialité en créant une administration
consultative (donnant des avis à l’administration active) qui va
s’occuper des litiges administratifs. Ce fut le Conseil d’Etat
(Constitution de l’an VIII – 15 décembre 1799, article 52)
et les conseils de préfecture (Loi du 28 pluviôse an VIII) pour
chaque département (qui deviendront les tribunaux administratifs). Certes on reste dans le système
de l’administration-juge car ces juridictions restent proches de
l’administration active en étant ses conseils. Mais elles en sont
cependant distinctes.
Il
faut bien comprendre que cette interprétation constructive du principe
de séparation entre autorités administratives et judiciaires laissait le champ libre à des
juridictions administratives pour assurer le règlement du contentieux
administratif sur la base de règles différentes de celles du
droit privé et adaptées à la nature des activités
de l’administration. Mais ces juridictions et leur propre domaine de
compétence en reposant sur de simples lois avaient une base fragile. Ce
n’est qu’à l’époque contemporaine que cette
base a été consolidée en étant garantie constitutionnellement.
B
Signification contemporaine.
Le
principe de séparation entre autorités administratives et
judiciaires n’a jamais été inscrit dans une Constitution en
France. Ni la Constitution de 1946, ni celle de 1958 n’ont
mentionné a fortiori l’existence d’une juridiction
administrative. Dans la Constitution de 1958, le Conseil d'Etat n’est
encore cité qu’au titre de ses fonctions consultatives. Mais
à partir des années 90, le Conseil constitutionnel a admis
qu’il existait un principe fondamental reconnu par les lois de la
République (donc principe à valeur constitutionnelle) consacrant
l’existence d’une juridiction administration ayant un domaine de
compétence propre. La décision de principe est la décision
du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence.
a) L’existence de la juridiction administrative.
Dans
une décision précédente du 22 juillet 1980 Lois de
validation, le Conseil
constitutionnel avait déjà implicitement
constitutionnalisé l’indépendance de la juridiction
administrative. Restait à en constitutionnaliser l’existence.
Le
Conseil constitutionnel admet l’existence dans un premier temps du
principe de séparation entre autorités administratives et
judiciaires mais sans lui donner
valeur constitutionnelle. Il ne le pouvait car les seuls textes en vigueur qui
le fondent sont législatifs (la loi des 16-20 août 1790 et le
décret du 16 fructidor an III). Néanmoins,
« conformément à la conception française de la
séparation des pouvoirs », il reconnaît
l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la
République selon lequel relève en dernier ressort de la
compétence de la juridiction administrative l’annulation et la
réformation des décisions prises par l’administration dans
l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique.
Concrètement, cela signifie que l’existence même de la
juridiction administrative est constitutionnellement garantie et que lui sont
réservés constitutionnellement les recours pour excès de
pouvoir tendant à l’annulation des décisions de
l’administration et les recours relevant de contentieux spéciaux
à l’issue desquels la juridiction peut substituer sa propre
décision à celle qui lui est déférée.
On
peut se demander pour quoi le
Conseil constitutionnel a préféré se référer
non pas directement au principe de séparation des pouvoirs tel
qu’il est reconnu par l’article 16 de la DDHC de 1789 mais à
la « conception française » de cette
séparation. C’est que le principe lui-même qui domine les
textes législatifs de 1790 et de l’an III ne fait que condamner la
confusion de l’administration et des tribunaux judiciaires ; il ne justifie
pas en lui-même l’existence d’une juridiction administrative
et sa sphère de compétence.
En
réalité, le Conseil constitutionnel fait référence
aux interprétations successives
du principe de séparation entre autorités administratives
et juridictionnels qui ont abouti à la création de véritables juridictions
administratives, comme le Conseil d'Etat chargé dès le 5
nivôse de l’an VIII d’affaires contentieuses et pas seulement d’un rôle
consultatif. Cette évolution est typiquement française au sens
où à l’étranger , on a pu mettre en place un régime constitutionnel de
séparation des pouvoirs tout en ignorant le principe de séparation des autorités
judiciaires et administratives et en refusant de mettre un place un juridiction
administrative. C’est le cas par exemple aux USA.
Enfin,
dernière remarque, le
Conseil constitutionnel fait référence à la notion de
PFRLR sans préciser
à quelle loi de la République, il pense. C’est que
la recherche d’un tel principe
dans les textes républicains se heurte à des
difficultés. La principale est d’ordre historique. En effet,
l’existence et la compétence de la juridiction administrative fait
partie d’une tradition juridique française qui est bien
antérieure à la République, voire à la
Révolution. Sous l’AR, les intendants de justice comme on
l’a vu, avaient le monopole ou presque du contentieux administratif (poste, armées, travaux
publics…).
b)
La réserve de compétence
Pour
la première fois, un domaine est constitutionnellement
réservé à la juridiction administrative. Lui est
réservé le contentieux des décisions (# contrats)
émanant des personnes publiques dans l’exercice de
prérogatives de puissance publique. Enfin la juridiction
n’intervient que pour annuler ou réformer ces décisions.
Mais le Conseil constitutionnel prévoit certaines exceptions :
-
les décisions
prises par les autorités administratives dans des
« matières réservées par nature à
l’autorité judiciaire ». Cette formulation malheureuse,
car il n’y pas de cas de compétence judiciaire en soi ou par nature
se réfère sans doute aux cas traditionnels de
compétence judiciaire comme les décisions concernant
l’exécution du service public de la justice,
l’exécution du service de l’état civil, etc.
-
« l’intérêt
d’une bonne administration de la justice » peut justifier que
le législateur attribue en bloc à l’un des ordres
juridictionnels l’ensemble du contentieux d’une législation
déterminée. ; cela lorsque le respect des règles
normales de compétence provoquerait une dispersion de ce contentieux
entre les deux ordres. Cette
exception devra être entendue strictement de façon à ne pas
bouleverser l’état du droit expliquera le Conseil constitutionnel
dans une décision postérieure : 28 juillet 1989, Police
des étrangers.
Il reste que l’importance de cette décision doit être relativisée :
-
la compétence
ainsi garantie constitutionnellement à la juridiction administrative est
nettement plus réduite que sa compétence actuelle. Cela veut dire
que le législateur conserve une grande liberté pour intervenir au
bénéfice du juge judiciaire et lui transférer du
contentieux (comme il l’a déjà fait en ce qui concerne la
responsabilité de l’administration).
-
Le Conseil
constitutionnel a défini un critère constitutionnel de
compétence du contentieux administratif mais non un critère du
droit administratif. Il appartient toujours aux juridictions administratives de
définir les principes de ce droit. C’est ce qu’elles ont
fait à partir de la fin du 19e siècle et continuent de
faire aujourd’hui.
§2
la consécration jurisprudentielle.
A
partir de la fin du XIXe siècle, dans une longue série
d’arrêts du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits, vont
être affirmés des principes nouveaux constitutifs d’un droit
administratif général avec ses règles spéciales
tant sur le fond que sur la forme et son juge spécialisé.
L’arrêt le plus souvent cité parce que l’un des plus
symboliques est l’arrêt Blanco du Tribunal des Conflits (8 février 1873, conclusions David).
Le tribunal des conflits qui est chargé de régler les problèmes de répartition de compétence entre juridictions judiciaires et administratives devait se prononcer sur les faits suivants : une enfant de 5 ans, Agnès Blanco avait été renversée et blessée par un wagonnet que quatre ouvriers de la manufacture de tabacs de Bacalan (quartier de Bordeaux) poussaient à travers une rue qui séparait la manufacture et son hangar. Le père de la victime demandait des dommages-intérêts. Quel était le tribunal compétent ? En justifiant la compétence de la juridiction administrative, le Tribunal des conflits formula de façon très nette la spécificité du droit administratif. Ainsi il déclara que « la responsabilité qui peut incomber à l’Etat du fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être réglée par les principes qui sont établis dans le Code Civil pour les rapports de particulier à particulier ». Elle a « ses règles spéciales » [d’où la compétence du tribunal administratif].
Section 2 Les caractéristiques du droit
administratif
Deux caractéristiques :
-
l’absence de
critère objectif du droit
administratif
-
le rôle
déterminant du juge administratif
§1
l’absence de critère objectif du droit administratif :
Le
droit administratif a la particularité d’être à la
recherche de sa définition depuis sa naissance ; en d’autres
mots, il n’existe pas de critère objectif de son emploi. Que
serait un critère « objectif » ? Un
critère permettant de dire de manière certaine quand le droit
administratif est applicable et donc quand le juge administratif est
compétent. Nous n’avons pas à notre disposition un tel
critère. Cela revient à dire que nous ne connaissons pas
exactement le contenu du droit administratif, quelles sont ses notions propres
et donc en quoi il se distingue du droit privé. On dit souvent que le
droit administratif obéit à des règles
« spéciales », qu’il est
« autonome » par rapport au droit privé.
C’est vrai mais cela ne suffit pas à définir le droit
administratif : on pourrait en dire tout autant du droit
privé ! Nous allons voir les raisons de cette situation (A), comment
la doctrine a échoué à découvrir un critère
objectif du droit administratif (B) et les inconvénients de cette
situation (C).
A
les raisons de cette situation :
Un
critère objectif du droit administratif pourrait découler :
-
soit d’une
détermination textuelle
-
soit d’un
fondement matériel
-
soit d’un
fondement organique
Aucune
de ces solutions n’est possible.
a)
L’absence
de détermination textuelle.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif (donc certain) si le législateur ou le
constituant avaient tout simplement dans un texte fixé ce
critère. Or aucun des deux n’ont cherché à
définir les principes et les notions de ce droit. Comme on l’a vu,
les textes fondateurs du droit administratif se contentaient d’exclure la
compétence du juge judiciaire pour ce qui concerne la sphère
administrative. Mais ces textes ne nous ont pas donné un critère
permettant de dire quand il fallait appliquer le droit privé ou le droit
administratif et quel était le contenu de ce dernier droit. Une solution
aurait consisté à élaborer un Code administratif analogue
au Code civil qui contienne des éléments pertinents permettant de
déterminer le critère du régime administratif. Nous avons
bien à notre disposition une quarantaine de « codes
administratifs » ! Mais ce sont seulement des recueils de
textes législatifs et réglementaires regroupés par
matière (le Code de la sécurité sociale, Code des
Communes, Code des Tribunaux administratifs et des cours administratives
d’appel, etc.) qui ont rapport avec l’activité de
l’administration. Ces textes techniques utiles pour le praticien mais
inutiles pour le théoricien ont fait l’objet d’une
codification décidée par le décret du 10 mai 1948.
Actuellement une « commission supérieure de
codification » instituée par un décret du 12 septembre
1989 poursuit cette œuvre. Cette codification n’a rien de commun
avec la codification napoléonienne qui s’était voulue,
générale, créatrice de principes et de notions. Elle ne
permet donc pas à la doctrine de définir le droit administratif.
b) L’impossibilité d’un
critère matériel objectif.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif si on pouvait relier droit administratif et contenu de
l’action administrative ; en d’autres mots si
l’application du régime administratif pouvait découler de
la nature même de l’activité et des fins que
l’administration poursuit.
Dès lors, si l’Etat s’engageait dans un type
d’activité reconnue comme administrative en soi, alors le droit
administratif serait applicable et le juge administratif compétent. Ce n’est pas possible pour une
raison simple : le caractère évolutif et
indéterminé des missions de l’administration.
En réalité, le domaine des actions de l’administration n’est pas prédéterminé. Il a pu s’étendre, se restreindre selon les circonstances et les idéologies dominantes. Les missions d’aujourd’hui (par exemple : la protection de l’environnement, la politique énergétique) n’ont rien à voir avec celles d’hier (par exemple : la reconstruction nationale, l’organisation des cultes). Certaines sont inconcevables dans notre culture politique (par exemple : la planification économique impérative). L’application du droit administratif et son régime ne peuvent donc être justifiés par la nature même des activités ou des fins que poursuit l’administration.
Certains juristes dont Hauriou, influencés par l’idéologie libérale naissante ont bien essayé au XIXe siècle d’expliquer qu’il existait des tâches qui par nature appartenaient à l’Etat et à son administration. Cela l’a conduit par exemple à refuser que l’Etat intervienne en matière économique : « L’Etat n’est pas une association pour travailler ensemble à la production de richesses, il est seulement pour les hommes une certaine manière de vivre ensemble ». « Si l’Etat entreprend de satisfaire en plus des intérêts politiques dont il a naturellement la charge des intérêts d’ordre économique, nous disons que c’est grave, parce qu’on nous change notre état » (note TC 9 décembre 1899. Association syndicale du canal de Gignac). Dans une autre affaire ayant donné lieu à l’arrêt TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest africain, le commissaire du gouvernement proposera que seuls soient des services publics les services organisés par l’Etat en vue d’accomplir un acte normal de sa fonction. C’est-à-dire des « actes qui sont sa nature, de l’essence même de l’Etat »*. Cette conception sera refusée par le Conseil d'Etat pour qui tout type d’activité peut être administrative, tout service peut être service public. Mais alors aucun critère déduit de la nature ou du contenu de l’action administrative ne justifie un régime administratif, ne fonde l’application du droit administratif.
* plus tardivement, un commissaire du gouvernement tentera de démontrer à l’occasion de l’arrêt Dame Mélinette TC 11 juillet 1933 que l’enlèvement des ordures ménagères en raison de sa nature même est une fonction qui ne rentre point dans les attributions exclusives de la puissance publique et donc ne relève pas du droit administratif. (Nota : un commissaire du gouvernement a pour mission durant l’instruction de présenter les questions que présente à juger un recours et de faire connaître en toute indépendance ses conclusions sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle le litige cf. Conseil d'Etat 10 juillet 1957, Gervaise).
c) L’impossibilité d’un
critère organique objectif.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif si on pouvait associer régime administratif et
présence de l’administration. Le fait même que l’administration est
impliquée conduirait par exemple à ce que ses actes
unilatéraux ou les contrats qu’elle a conclus soient soumis au
droit administratif et relèvent de la compétence du juge
administratif. C’est d’ailleurs cette solution qui a
été choisie durant la première moitié du XIXème
siècle car elle semblait découler de la séparation des
autorités administratives et judiciaires instituée en 1790.
Dès que l’administration était en cause, alors le juge
administratif devenait compétent et était susceptible
d’appliquer des règles différentes d e celles du droit
privé. Mais cette solution n’a pu être retenue pour au moins
deux motifs :
-
La mise en
évidence de la présence l’administration suppose que nous
disposions d’une définition de ce qu’est
l’administration ; qu’on nous puissions reconnaître
l’administration par exemple en raison de ses activités. Mais cela
revient à vouloir utiliser un critère matériel objectif
dont on a vu qu’il était impossible à déterminer.
Une solution de repli pourrait consister à dire que la seule
présence d’une personne publique suffirait à permettre
l’application du droit administratif. Mais il est évident que
certaines personnes publiques comme le Parlement, les tribunaux judiciaires
n’ont rien à voir avec l’administration et que
l’application d’un droit administratif à leurs
activités n’aurait pas de sens.
-
La présence de
l’administration à supposer que nous ayons pu l’identifier
ne peut impliquer automatiquement l’application d’un régime
administratif car il est évident que l’administration accomplit
des actes qui ne justifient pas un tel régime. On s’en est
aperçu au cours du XIXe siècle ; d’où la
distinction qu’on a faite à l’époque entre actes de
gestion et actes de puissance publique. L’administration
lorsqu’elle agit par voie d’autorité, donne des ordres prend
des actes de puissance publique
qui doivent relever d’un droit spécial, d’un juge
spécial car « il n’y a pas d’actes semblables faits par des
particuliers » explique Berthélémy. Mais il arrive que
l’administration se contente d’utiliser des
procédés de gestion,
de gérer comme un particulier ; alors dans ce cas la
compétence du juge judiciaire et l’application du droit commun
s’imposent. Cette distinction n’est plus pertinente aujourd’hui
mais qu’importe. L’analyse reste bonne ;
l’administration peut accomplir des actes qui ni dans leurs principe, ni
dans leurs manifestations ne sont pas différents de ceux de personnes
privées et donc pour ce motif ne peuvent relever d’un
régime administratif.
Dès lors, la présence de l’administration ne saurait
être une condition suffisante pour l’application du droit
administratif. Dans certains cas, par exemple l’existence d’un
contrat administratif, c’est une condition nécessaire mais ce
n’est jamais une condition suffisante. Le principe est effectivement
qu’un contrat ne peut avoir un caractère administratif (et donc
relever du droit administratif), si une personne publique n’y est pas
partie (ou si une des personnes privées n’a pas agi
« pour le compte d’une personne publique » Tribunal
des conflits 1963, Soc. Entreprise Peyrot). Mais cela ne suffit pas. On exigera par exemple en plus qu’il
contienne des « clauses exorbitantes du droit commun »
selon une expression consacrée par la doctrine dans les années 30
à partir d’un jurisprudence dont l’arrêt le plus
célèbre est l’arrêt du Conseil d'Etat 31 juillet 1912
(Soc. des granits porphyroïdes des Vosges) ; soit par exemple des clauses
inégalitaires qui placent le cocontractant sous le contrôle
d’une personne publique .
B
l’échec de la doctrine :
Cette
impossibilité pour des raisons logiques de déterminer un
critère objectif ou général du droit administratif
n’a pas été vue par la doctrine qui a vainement
recherché un tel critère
en partant de la jurisprudence du Conseil d'Etat mais aussi du Tribunal
des Conflits et de quelques rares textes. Pour caractériser le
régime administratif, cette doctrine a réfléchi à
partir du XIXe siècle tantôt sur les moyens utilisés par
l’administration, tantôt sur les finalités de ses actes.
Dans les deux cas, c’est bien un critère matériel qui a
été recherché. En effet, très tôt à la
fin du XVIIIe siècle, on s’était aperçu qu’un
critère organique construit à partir d’une
interprétation littérale de la loi de 1790 avait échoué.
Comme on l’a vu, on ne pouvait associer systématiquement à
la présence de l’administration un régime administratif. Les tribunaux judiciaires s’y
étaient à juste titre opposés.
a)
Les moyens utilisés par l’administration : l’Ecole de
la puissance publique (Lafferrière, Berthélémy, M. Hauriou
1856-1929 doyen de la faculté de droit de Toulouse).
L’idée
est de définir le droit administratif à partir des
procédés typiques utilisés par l’administration. La
doctrine remarque que l’administration a pour caractéristique de
procéder par ordres, interdictions, réglementations
unilatérales. Administrer serait avant tout exercer une volonté
de commandement, une volonté de puissance qu’un simple particulier
ne peut manifester. Mais dans l’activité de l’Etat, tout ne
serait être puissance publique. D’où des distinctions qui
vont tenter de délimiter le champ d’application du droit
administratif et par conséquent la compétence du juge
administratif. L’échec de ces distinctions va conduire aux
tentatives modernes de réaménagement du critère de
puissance publique.
1°
les distinctions :
-
distinction entre
activité de puissance publique et activité de gestion :
Cette distinction que nous avons déjà
vue est proposée par les principaux auteurs du XIXe siècle :
Batbie, Ducrocq, Auroc puis Lafferière et Berthélémy.
Selon ce dernier auteur, « les actes où
l’administration agit en vertu de son pouvoir de commandement la mettent
hors du droit commun… ». Mais il arrive que l’Etat ne
fasse pas usage de sa puissance de commander. Il se comporte « comme un particulier pourrait le
faire dans l’administration de son patrimoine ». Ces actes
sont des actes de gestion qui sontsoumis en conséquence au droit
privé et à la compétence des tribunaux judiciaires. Une telle distinction était
utile pour répartir les compétences entre tribunaux judiciaires et administratifs. On pourra
aussi l’utiliser dans d’autres domaines comme le droit de la
fonction publique. On distinguera alors les fonctionnaires
d’autorité (ceux auxquels la loi donne compétence pour
accomplir des actes d’autorité) et les fonctionnaires de gestion.
La conséquence évidente de cette distinction était de réduire la compétence de la juridiction administrative car la vie administrative comporte l’emploi fréquent de procédés de gestion. Mais la compétence de la juridiction administrative se trouva agrandie simultanément pour deux autres raisons :
-- la théorie dite de l’Etat
débiteur : on interprétait une loi révolutionnaire du
26 septembre 1793 relative au règlement des dettes de l’Etat comme
interdisant aux tribunaux judiciaires de connaître de toute action
tendant à une condamnation pécuniaire de l’Etat (#les
collectivités locales). Cela impliquait une extension de la
compétence administrative par rapport à ce qu’elle aurait
dû être en application du principe de séparation des
autorités administratives et judiciaires.
-- on admettait que la compétence
administrative pouvait être étendue aussi par des attributions du
législateur ; on distinguait ainsi le contentieux administratif par
nature du « contentieux administratif par détermination de la
loi ».
Cette distinction va être abandonnée en raison d’une double critique portant sur le fond et sur ses conséquences :
- sur le fond : cela revenait de façon
fictive à dédoubler les activités de l’Etat,
à distinguer artificiellement gestion et commandement. Mais souvent une
activité de gestion pouvait impliquer des actes d’autorité.
Le commissaire du gouvernement
Teissier dans l’affaire Feutry Tribunal des conflits 28 février 1908
expliquait que cette distinction « n’a aucune base
légale, ne repose sur rien de réel… La police et la gestion
ne sauraient être ventilées, elles se pénètrent sans
cesse… Prendre une semblable distinction purement
métaphysique (…) pour
en faire la base d’un départ de compétence, ce serait poser
aux malheureux justiciables des énigmes insolubles et organiser dans ce
pays à l’état chronique le conflit
d’attributions ».
- conséquences : cela réduisait exagérément le champ
d’application du régime administratif parce qu’en dehors des
cas évidents ou isolés où les agents publics agissent par
voie de commandements, les conditions particulières de
l’activité administrative peuvent rendre opportune
l’application d’un droit spécial interprété
par des juges spécialisés.
-
distinction entre
gestion publique et gestion privée
Certains auteurs comme Berthélémy (La
notion de service public in Mélanges Hauriou, p. 817) et surtout Maurice
Hauriou (Préface de son Précis de droit administratif, 11ème édition 1926) vont
tenter au début du 20ème siècle de
démontrer la pertinence du critère de la puissance publique
contre le critère nouveau du Service public défendu par
l’Ecole du même nom.
M. Hauriou explique que la notion de gestion se
dédouble ; il y a une « gestion administrative »
des services publics à côté d’une
« gestion privée », la première qui
implique des procédés autoritaires demeure soumise au droit
administratif et donc relève de la compétence du juge
administratif. Cette distinction peut s’appuyer sur la jurisprudence en
matière de contrats administratifs (Voir Tribunal des conflits 4 juin
1910, Cie d’ass. Le Soleil,
p. 466, conclusions Feuilloley, RDP, 1910, p. 474 ; Conseil d'Etat 31
juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, S., 1917, Conc. L. Blum). Il est vrai que le juge a
recours ici à l’idée de « procédé
de puissance publique » en recherchant la présence de clauses
exorbitantes du droit commun. De même, s’agissant de distinguer les
établissements publics qui font partie intégrante de l’administration
des établissements d’utilité publique qui demeurent des
groupements privés simplement aidés et contrôlés par
l’administration, la jurisprudence prend comme critère
décisif l’octroi aux uns et le refus aux autres de
prérogatives de puissance publique (Tribunal des conflits, 9 déc.
1899, Canal de Gignac, note
Hauriou : une association syndicale de propriétaires se voit reconnaître la
qualité d’établissement public parce qu’elle dispose
de prérogatives de puissance publique notamment celle de lever par voie
d’autorité des taxes sur ses adhérents). Dans
d’autres matières (gestion de son domaine privé, contrats
de droit privé…), l’administration utilise les mêmes
procédés que les particuliers ; en conséquence comme sembleront l’admettre les
Tribunaux judiciaires eux-mêmes, ces Tribunaux sont compétents et
le droit privé s’applique.
Cette nouvelle distinction est restée
pertinente et a été reprise par de nombreux auteurs contemporains
dont R. Chapus. Elle doit être cependant relativisée pour deux raisons :
-- l’idée de gestion publique ne peut
plus être associée à une notion de puissance publique
entendue comme puissance commandante, activité d’autorité.
Le juge administratif préfère utiliser une notion
révisée de la puissance publique ; elle est maintenant
synonyme d’activité s’exerçant dans des
« conditions exorbitantes du droit commun ». Cette
activité ne se caractérise pas seulement par des
prérogatives et privilèges en faveur de l’administration
mais aussi par des sujétions ou obligations exorbitantes.
-- l’idée de gestion publique ne serait
être le critère absolu du droit administratif ; le juge se
réfère à d’autres notions comme celles
d’intérêt général ou encore de service public.
2° Les réaménagements modernes du
critère de puissance publique :
La doctrine au 20ème siècle
va tenter de réaménager le critère de la puissance
publique : elle va cependant échouer à en faire un
critère absolu.
-
la recherche des
bases constitutionnelles du droit administratif (G. Vedel, EDCE, Etudes et
documents du Conseil d'Etat, 1954).
G. Vedel veut tenter de fonder (et donc de définir) le droit administrat