Cours de droit administratif (2001-2002)

par Olivier CAMY

 

Au seul usage personnel des étudiants de DEUG AES2 Faculté de droit de Dijon

SVP = ne pas diffuser !

 

 

 

- Bibliographie élémentaire :

 

Recueils de jurisprudence :

-        Recueil dit « Lebon » des décisions du Conseil d'Etat, du Tribunal des conflits, des arrêts des Cours administratives d’appel  et des jugements des tribunaux administratifs

 

Recueils de jurisprudence commentée :

-        M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevoix, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz ( dit « GAJA »).

-        J-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence – Droit administratif, PUF.

 

Manuels :

-        G. Braibant et B. Stirn, Le droit administratif français, FNSP-Dalloz.

-        R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien.

-        A. de Laubadère,  J-C. Vénézia  et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif , LGDJ.

-        J. Morand-Deviller, Cours de droit administratif, Montchrestien.

-        J. Rivéro et J. Waline, Droit administratif, Dalloz.

-        G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, 12e édition, 1992.

 

Histoire du droit administratif

-        F. Burdeau, Histoire du Droit administratif, PUF, 1995.

-        J-L. Mestre, Introduction historique au droit administratif, PUF, 1985.

 

Répertoire

-        Jurisclasseur administratif

-        Répertoire de Contentieux administratif, Dalloz.

 

Revues :

-        Actualité juridique – Droit administratif  (AJDA)

-        Gazette du Palais (GP)

-        Les Petites Affiches (LPA)

-        Recueil Dalloz (D.)

-        Revue du droit public (RDP)

-        Revue française du droit administratif (RFDA)

-        Semaine juridique –  édition générale (JCP)

 

- Résumé du cours

 

Cours de droit administratif

Cours consacré à l’étude du droit applicable au fonctionnement de l'administration en France et aux rapports des usagers avec ladite administration. Le cours se concentre sur les points suivants :

- les sources du droit administratif  (1er semestre)

- les recours juridictionnels (1er semestre)

- le régime des actes et contrats administratifs (2ème semestre)

- la police et la responsabilité administrative (2ème semestre). 

 

- Plan du cours.

 

Introduction au droit administratif :

Section 1 : l’origine du droit administratif

§1 le principe de séparation des pouvoirs

A signification historique

a)      la radicalisation de la séparation des pouvoirs

b)     vers le système de l'administration-juge

B signification contemporaine

a)      l’existence de la juridiction administrative

b)     la réserve de compétence

§2 la consécration jurisprudentielle

Section 2 : les caractéristiques du droit administratif

§1 l’absence de critère objectif du droit administratif

A les raisons de cette situation

a)      l’absence de détermination textuelle

b)     l’impossibilité d’un critère matériel objectif

c)      l’impossibilité d’un critère organique objectif

B l’échec de la doctrine

a)      les moyens utilisés par l'administration : l’Ecole de la puissance publique

1° les distinctions

2° les réaménagements modernes du critère de puissance publique

b)     les finalités des actes de l'administration : l’Ecole du Service public

1° les thèses

2° le déclin de l’Ecole

C Conséquence : répartition empirique des contentieux

a)      le contentieux des actes de l'administration

b)     le contentieux des services publics

c)      le contentieux  réservé au seul juge judiciaire

d)    le contentieux réservé par la loi

§2 le rôle déterminant du juge administratif.

A Contenu des principes généraux du droit

B Statut des principes généraux du droit

 

I L’ORDRE JURIDIQUE ADMINISTRATIF

1ère partie : les sources du droit administratif

Chapitre 1 les normes constitutionnelles

Chapitre 2 les normes internationales

Chapitre 3 les normes légales et réglementaires

2ème partie : l’ordre juridictionnel administratif

Chapitre 1 l’organisation de l’ordre juridictionnel administratif (non traité)

Chapitre 2 les recours juridictionnels

3ème partie : la compétence de l’ordre juridictionnel administratif (non traité)

Chapitre 1 les litiges mettant en cause le principe de séparation des pouvoirs

Chapitre 2 les litiges mettant en cause le principe de séparation des autorités

Chapitre 3 le règlement des conflits de compétence

 

 

II L’ACTION DE L'ADMINISTRATION

4ème partie : le régime juridique des actes administratifs

5ème partie : la théorie des services publics

6ème partie : la police administrative

7ème partie : la théorie des contrats administratifs

8ème partie : la responsabilité administrative.

 

 

 

 

 

 

Introduction au droit administratif :

L’introduction exceptionnellement longue dans un cours de droit administratif sera consacrée à la mise en évidence de l’originalité du droit administratif français.

L’administration française a la particularité de mettre en œuvre un droit spécifique qui régit son propre fonctionnement interne et les rapports avec les administrés. Contrairement à ce qui se passe dans les pays anglo-saxons, notre administration peut appliquer un droit qui lui est propre, distinct du droit privé en ses principes mêmes et pas seulement par certaines dispositions. Parce qu’elle a une activité essentiellement dédiée à l’intérêt général, on admet ainsi qu’elle utilise des prérogatives exceptionnelles de coercition que ne saurait utiliser un particulier (soit des prérogatives dites de « puissance publique ») mais aussi qu’elle est soumise à des sujétions particulières (par exemple, le principe d’une responsabilité sans faute). Ce droit de privilèges et de sujétions tout à la fois, c’est le droit administratif qui implique l’application de règles spécifiques et la compétence de tribunaux spécifiques (tribunaux administratifs, cours administratives d’appel depuis le 1er janvier 1989, Conseil d’Etat). Évidemment, l’administration peut toujours refuser d’appliquer le droit administratif et choisir d’utiliser le droit privé. Dans ce dernier cas, l’administration est alors redevable comme les particuliers des règles et des tribunaux de droit commun. Comme le dit M. Chapus, le droit de l’administration est donc mixte : à la fois droit administratif et droit privé.

Pour comprendre toute l’originalité du droit administratif français qui fait aussi sa difficulté, il nous faut préciser son origine et ses caractéristiques propres.

 

Section 1 L’origine du droit administratif

Le droit administratif est né d’un principe, le principe de la séparation des pouvoirs et d’une œuvre jurisprudentielle, celle du Tribunal des conflits et du Conseil d'Etat.

 

§1 Le principe de séparation des pouvoirs

La Révolution a voulu distinguer trois pouvoirs, exécutif, législatif et judiciaire et refuser de les confier à un organe unique comme c’était le cas en théorie sous l’AR. L’activité administrative considérée comme dépendante du pouvoir exécutif se devait donc d’être distinguée des autres fonctions législative et judiciaire. Dans le souci de préserver l’indépendance de l’administration, on alla jusqu’à séparer nettement la fonction administrative de la fonction judiciaire dont on se méfiait, de même que les organes auxquels étaient confiées ces fonctions. D’où le texte célèbre de la loi des 16-24 août 1790 art. 13 sur l’organisation judiciaire qui proclame : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raisons de leurs fonctions ». Cette disposition toujours en vigueur sera reprise par la Constitution de 1791 (art. 3) et la loi du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient aux peines de droit ». On aboutit ainsi à un autre principe, celui de séparation entre autorités judiciaires et administratives. Examinons la signification historique et contemporaine de cette dernière séparation :

 

A Signification historique

La séparation des autorités administratives et judiciaires radicalise la classique séparation des pouvoirs et aboutit au système de l’administration-juge.

a)      La radicalisation de la séparation des pouvoirs :

La Révolution à propos des rapports entre administration et justice radicalise sa conception de la séparation des pouvoirs : il ne s’agit pas de mettre en place comme pour ce qui concerne les autres fonctions une simple balance des pouvoirs mais bien une séparation absolue. Les deux fonctions et les organes qui les mettent en œuvre sont complètement isolés : pas de cheks and balances. Pourquoi cette exception ? Sans doute une raison historique bien connue a joué son rôle. Soit la méfiance vis-à-vis des Parlements, cours de justice ordinaire de l’AR auxquels on reprochait d’avoir fait obstruction aux tentatives royales de réforme ainsi qu’à l’action des agents de l’administration, d’avoir fait eux-mêmes œuvre d’administrateurs en prenant des règlements ou des injonctions (voire d’avoir manifesté un esprit hostile à la Révolution). Dès lors, sur ce point la Révolution prolonge l’AR. Il suffit de mentionner ici l’édit de Saint-Germain en 1641 qui déclarait que les Parlements et Cours de justice « n’ont été établis que pour rendre la justice à nos sujets » (les litiges entre personnes privées) et qu’il leur est expressément défendu de connaître des « affaires qui peuvent concerner l’Etat, l’administration ou le gouvernement ». Ces dernières sont réservées au roi qui les fait juger par ses intendants.

b)     Vers un système de l’administration-juge :

L’adoption de la loi des 16-24 août 1790 par l’Assemblée constituante impliquait au départ un double rejet : celui comme on a vu de confier le contentieux de l’administration aux tribunaux judiciaires mais aussi le refus de confier ce contentieux à des tribunaux administratifs. Cela parce que ces tribunaux pouvaient apparaître comme des tribunaux d’exception. En conséquence, on était amené à laisser à l’administration le soin de régler elle-même les litiges auxquels elle était partie. C’est le système de l’administration-juge. Concrètement,, les administrateurs actifs (Roi, ministres, administrateurs de départements - Loi du 16 octobre et du 6-11 septembre 1790) vont se voir confiés le contentieux administratif. Cette solution pouvait sembler contraire au principe de séparation des pouvoirs. Mais ce n’est pas le cas car à l’époque, on considérait que l’action de juger l’administration était un complément de l’action d’administrer. Ainsi pour Montesquieu, le pouvoir judiciaire consistait seulement à juger des différents entre particuliers et des poursuites pénales contre eux. Le Consulat avec les réformes de l’an VIII va réaliser un progrès considérable dans la voie de l’impartialité en créant une administration consultative (donnant des avis à l’administration active) qui va s’occuper des litiges administratifs. Ce fut le Conseil d’Etat (Constitution de l’an VIII – 15 décembre 1799, article 52) et les conseils de préfecture (Loi du 28 pluviôse an VIII) pour chaque département (qui deviendront les tribunaux administratifs).  Certes on reste dans le système de l’administration-juge car ces juridictions restent proches de l’administration active en étant ses conseils. Mais elles en sont cependant distinctes.

Il faut bien comprendre que cette interprétation constructive du principe de séparation entre autorités administratives et judiciaires  laissait le champ libre à des juridictions administratives pour assurer le règlement du contentieux administratif sur la base de règles différentes de celles du droit privé et adaptées à la nature des activités de l’administration. Mais ces juridictions et leur propre domaine de compétence en reposant sur de simples lois avaient une base fragile. Ce n’est qu’à l’époque contemporaine que cette base a été consolidée en étant garantie constitutionnellement.

 

B Signification contemporaine.

Le principe de séparation entre autorités administratives et judiciaires n’a jamais été inscrit dans une Constitution en France. Ni la Constitution de 1946, ni celle de 1958 n’ont mentionné a fortiori l’existence d’une juridiction administrative. Dans la Constitution de 1958, le Conseil d'Etat n’est encore cité qu’au titre de ses fonctions consultatives. Mais à partir des années 90, le Conseil constitutionnel a admis qu’il existait un principe fondamental reconnu par les lois de la République (donc principe à valeur constitutionnelle) consacrant l’existence d’une juridiction administration ayant un domaine de compétence propre. La décision de principe est la décision du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence.

 

a) L’existence de la juridiction administrative.

Dans une décision précédente du 22 juillet 1980 Lois de validation, le Conseil constitutionnel avait déjà implicitement constitutionnalisé l’indépendance de la juridiction administrative. Restait à en constitutionnaliser l’existence.

Le Conseil constitutionnel admet l’existence dans un premier temps du principe de séparation entre autorités administratives et judiciaires  mais sans lui donner valeur constitutionnelle. Il ne le pouvait car les seuls textes en vigueur qui le fondent sont législatifs (la loi des 16-20 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III). Néanmoins, « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs », il reconnaît l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation et la réformation des décisions prises par l’administration dans l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique. Concrètement, cela signifie que l’existence même de la juridiction administrative est constitutionnellement garantie et que lui sont réservés constitutionnellement les recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation des décisions de l’administration et les recours relevant de contentieux spéciaux à l’issue desquels la juridiction peut substituer sa propre décision à celle qui lui est déférée.

On peut se demander pour quoi  le Conseil constitutionnel a préféré se référer non pas directement au principe de séparation des pouvoirs tel qu’il est reconnu par l’article 16 de la DDHC de 1789 mais à la « conception française » de cette séparation. C’est que le principe lui-même qui domine les textes législatifs de 1790 et de l’an III ne fait que condamner la confusion de l’administration et des tribunaux judiciaires ; il ne justifie pas en lui-même l’existence d’une juridiction administrative et sa sphère de compétence.

En réalité, le Conseil constitutionnel fait référence aux interprétations successives  du principe de séparation entre autorités administratives et juridictionnels qui ont abouti à la création  de véritables juridictions administratives, comme le Conseil d'Etat chargé dès le 5 nivôse de l’an VIII d’affaires  contentieuses et pas seulement d’un rôle consultatif. Cette évolution est typiquement française au sens où à l’étranger , on a pu mettre en place  un régime constitutionnel de séparation des pouvoirs tout en ignorant  le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives et en refusant de mettre un place un juridiction administrative. C’est le cas par exemple aux USA.

Enfin, dernière remarque,  le Conseil constitutionnel fait référence à la notion de PFRLR sans préciser  à quelle loi de la République, il pense. C’est que la recherche d’un tel principe  dans les textes républicains se heurte à des difficultés. La principale est d’ordre historique. En effet, l’existence et la compétence de la juridiction administrative fait partie d’une tradition juridique française qui est bien antérieure à la République, voire à la Révolution. Sous l’AR, les intendants de justice comme on l’a vu, avaient le monopole ou presque du contentieux administratif  (poste, armées, travaux publics…).

 

b) La réserve de compétence

Pour la première fois, un domaine est constitutionnellement réservé à la juridiction administrative. Lui est réservé le contentieux des décisions (# contrats) émanant des personnes publiques dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Enfin la juridiction n’intervient que pour annuler ou réformer ces décisions. Mais le Conseil constitutionnel prévoit certaines exceptions :

-        les décisions prises par les autorités administratives dans des « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire ». Cette formulation malheureuse, car il n’y pas de cas de compétence judiciaire en soi ou par nature se réfère  sans doute aux cas traditionnels de compétence judiciaire comme les décisions concernant l’exécution du service public de la justice, l’exécution du service de l’état civil, etc.

-        « l’intérêt d’une bonne administration de la justice » peut justifier que le législateur attribue en bloc à l’un des ordres juridictionnels l’ensemble du contentieux d’une  législation déterminée. ; cela lorsque le respect des règles normales de compétence provoquerait une dispersion de ce contentieux entre les deux ordres.  Cette exception devra être entendue strictement de façon à ne pas bouleverser l’état du droit expliquera le Conseil constitutionnel dans une décision postérieure : 28 juillet 1989, Police des étrangers.

Il reste que  l’importance de cette décision doit être relativisée :

-        la compétence ainsi garantie constitutionnellement à la juridiction administrative est nettement plus réduite que sa compétence actuelle. Cela veut dire que le législateur conserve une grande liberté pour intervenir au bénéfice du juge judiciaire et lui transférer du contentieux (comme il l’a déjà fait en ce qui concerne la responsabilité de l’administration).

-        Le Conseil constitutionnel a défini un critère constitutionnel de compétence du contentieux administratif mais non un critère du droit administratif. Il appartient toujours aux juridictions administratives de définir les principes de ce droit. C’est ce qu’elles ont fait à partir de la fin du 19e siècle et continuent de faire aujourd’hui.

 

 

§2 la consécration jurisprudentielle.

A partir de la fin du XIXe siècle, dans une longue série d’arrêts du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits, vont être affirmés des principes nouveaux constitutifs d’un droit administratif général avec ses règles spéciales tant sur le fond que sur la forme et son juge spécialisé. L’arrêt le plus souvent cité parce que l’un des plus symboliques est l’arrêt Blanco du Tribunal des Conflits (8 février 1873, conclusions David).

Le tribunal des conflits qui est chargé de régler les problèmes de répartition de compétence entre juridictions judiciaires et administratives devait se prononcer sur les faits suivants : une enfant de 5 ans, Agnès Blanco avait été renversée et blessée par un wagonnet que quatre ouvriers de la manufacture de tabacs de Bacalan (quartier de Bordeaux) poussaient à travers une rue qui séparait la manufacture et son hangar. Le père de la victime demandait des dommages-intérêts. Quel était le tribunal compétent ? En justifiant la compétence de la juridiction administrative, le Tribunal des conflits formula de façon très nette la spécificité du droit administratif. Ainsi il déclara que « la responsabilité qui peut incomber à l’Etat du fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être réglée par les principes qui sont établis dans le Code Civil pour les rapports de particulier à particulier ». Elle a « ses règles spéciales » [d’où la compétence du tribunal administratif].

 

Section 2 Les caractéristiques du droit administratif

Deux caractéristiques :

-        l’absence de critère objectif  du droit administratif 

-        le rôle déterminant du juge administratif 

 

§1 l’absence de critère objectif du droit administratif :

Le droit administratif a la particularité d’être à la recherche de sa définition depuis sa naissance ; en d’autres mots, il n’existe pas de critère objectif de son emploi. Que serait un critère « objectif » ? Un critère permettant de dire de manière certaine quand le droit administratif est applicable et donc quand le juge administratif est compétent. Nous n’avons pas à notre disposition un tel critère. Cela revient à dire que nous ne connaissons pas exactement le contenu du droit administratif, quelles sont ses notions propres et donc en quoi il se distingue du droit privé. On dit souvent que le droit administratif obéit à des règles « spéciales », qu’il est « autonome » par rapport au droit privé. C’est vrai mais cela ne suffit pas à définir le droit administratif : on pourrait en dire tout autant du droit privé ! Nous allons voir les raisons de cette situation (A), comment la doctrine a échoué à découvrir un critère objectif du droit administratif (B) et les inconvénients de cette situation (C).

 

A les raisons de cette situation :

Un critère objectif du droit administratif pourrait découler :

-        soit d’une détermination textuelle

-        soit d’un fondement matériel

-        soit d’un fondement organique

Aucune de ces solutions n’est possible.

 

a)     L’absence de détermination textuelle.

Le droit administratif pourrait avoir un critère objectif (donc certain) si le législateur ou le constituant avaient tout simplement dans un texte fixé ce critère. Or aucun des deux n’ont cherché à définir les principes et les notions de ce droit. Comme on l’a vu, les textes fondateurs du droit administratif se contentaient d’exclure la compétence du juge judiciaire pour ce qui concerne la sphère administrative. Mais ces textes ne nous ont pas donné un critère permettant de dire quand il fallait appliquer le droit privé ou le droit administratif et quel était le contenu de ce dernier droit. Une solution aurait consisté à élaborer un Code administratif analogue au Code civil qui contienne des éléments pertinents permettant de déterminer le critère du régime administratif. Nous avons bien à notre disposition une quarantaine de « codes administratifs » ! Mais ce sont seulement des recueils de textes législatifs et réglementaires regroupés par matière (le Code de la sécurité sociale, Code des Communes, Code des Tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, etc.) qui ont rapport avec l’activité de l’administration. Ces textes techniques utiles pour le praticien mais inutiles pour le théoricien ont fait l’objet d’une codification décidée par le décret du 10 mai 1948. Actuellement une « commission supérieure de codification » instituée par un décret du 12 septembre 1989 poursuit cette œuvre. Cette codification n’a rien de commun avec la codification napoléonienne qui s’était voulue, générale, créatrice de principes et de notions. Elle ne permet donc pas à la doctrine de définir le droit administratif.

 

b) L’impossibilité d’un critère matériel objectif.

Le droit administratif pourrait avoir un critère objectif si on pouvait relier droit administratif et contenu de l’action administrative ; en d’autres mots si l’application du régime administratif pouvait découler de la nature même de l’activité et des fins que l’administration poursuit.  Dès lors, si l’Etat s’engageait dans un type d’activité reconnue comme administrative en soi, alors le droit administratif serait applicable et le juge administratif compétent.  Ce n’est pas possible pour une raison simple : le caractère évolutif et indéterminé des missions de l’administration.

En réalité, le domaine des actions de l’administration n’est pas prédéterminé. Il a pu s’étendre, se restreindre selon les circonstances et les idéologies dominantes. Les missions d’aujourd’hui (par exemple : la protection de l’environnement, la politique énergétique)  n’ont rien à voir avec celles d’hier (par exemple : la reconstruction nationale, l’organisation des cultes). Certaines sont inconcevables dans notre culture politique (par exemple : la planification économique impérative).  L’application du droit administratif et son régime ne peuvent donc être justifiés par la nature même des activités ou des fins que poursuit l’administration.

Certains juristes dont Hauriou, influencés par l’idéologie libérale naissante ont bien essayé au XIXe siècle d’expliquer qu’il existait des tâches qui par nature appartenaient à l’Etat et à son administration. Cela l’a conduit par exemple à refuser que l’Etat intervienne en matière économique : « L’Etat n’est pas une association pour travailler ensemble à la production de richesses, il est seulement pour les hommes une certaine manière de vivre ensemble ». « Si l’Etat entreprend de satisfaire en plus des intérêts politiques dont il a naturellement la charge des intérêts d’ordre économique, nous disons que c’est grave, parce qu’on nous change notre état » (note TC 9 décembre 1899. Association syndicale du canal de Gignac). Dans une autre affaire ayant donné lieu à l’arrêt TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest africain, le commissaire du gouvernement proposera que seuls soient des services publics les services organisés par l’Etat en vue d’accomplir un acte normal de sa fonction. C’est-à-dire des « actes qui sont sa nature, de l’essence même de l’Etat »*. Cette conception sera refusée par le Conseil d'Etat pour qui tout type d’activité peut être administrative, tout service peut être service public. Mais alors aucun critère déduit de la nature ou du contenu de l’action administrative ne justifie un régime administratif, ne fonde l’application du droit administratif.

 

* plus tardivement, un  commissaire du gouvernement tentera de démontrer à l’occasion de l’arrêt Dame Mélinette TC 11 juillet 1933 que l’enlèvement des ordures ménagères en raison de sa nature même est une fonction qui ne rentre point dans les attributions exclusives de la puissance publique et donc ne relève pas du droit administratif. (Nota : un commissaire du gouvernement a pour mission durant l’instruction de présenter les questions que présente à juger un recours et de faire connaître en toute indépendance ses conclusions sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle le litige cf. Conseil d'Etat 10 juillet 1957, Gervaise). 

 

c) L’impossibilité d’un critère organique objectif.

Le droit administratif pourrait avoir un critère objectif si on pouvait associer régime administratif et présence de l’administration.  Le fait même que l’administration est impliquée conduirait par exemple à ce que ses actes unilatéraux ou les contrats qu’elle a conclus soient soumis au droit administratif et relèvent de la compétence du juge administratif. C’est d’ailleurs cette solution qui a été choisie durant la première moitié du XIXème siècle car elle semblait découler de la séparation des autorités administratives et judiciaires instituée en 1790. Dès que l’administration était en cause, alors le juge administratif devenait compétent et était susceptible d’appliquer des règles différentes d e celles du droit privé. Mais cette solution n’a pu être retenue pour au moins deux  motifs :

-        La mise en évidence de la présence l’administration suppose que nous disposions d’une définition de ce qu’est l’administration ; qu’on nous puissions reconnaître l’administration par exemple en raison de ses activités. Mais cela revient à vouloir utiliser un critère matériel objectif dont on a vu qu’il était impossible à déterminer. Une solution de repli pourrait consister à dire que la seule présence d’une personne publique suffirait à permettre l’application du droit administratif. Mais il est évident que certaines personnes publiques comme le Parlement, les tribunaux judiciaires n’ont rien à voir avec l’administration et que l’application d’un droit administratif à leurs activités n’aurait pas de sens.

-        La présence de l’administration à supposer que nous ayons pu l’identifier ne peut impliquer automatiquement l’application d’un régime administratif car il est évident que l’administration accomplit des actes qui ne justifient pas un tel régime. On s’en est aperçu au cours du XIXe siècle ; d’où la distinction qu’on a faite à l’époque entre actes de gestion et actes de puissance publique. L’administration lorsqu’elle agit par voie d’autorité, donne des ordres prend des actes de puissance  publique qui doivent relever d’un droit spécial, d’un juge spécial car « il n’y a pas d’actes  semblables faits par des particuliers » explique Berthélémy. Mais il arrive que l’administration se contente d’utiliser des procédés  de gestion, de gérer comme un particulier ; alors dans ce cas la compétence du juge judiciaire et l’application du droit commun s’imposent. Cette distinction n’est plus pertinente aujourd’hui mais qu’importe. L’analyse reste bonne ; l’administration peut accomplir des actes qui ni dans leurs principe, ni dans leurs manifestations ne sont pas différents de ceux de personnes privées et donc pour ce motif ne peuvent relever d’un régime administratif.  Dès lors, la présence de l’administration ne saurait être une condition suffisante pour l’application du droit administratif. Dans certains cas, par exemple l’existence d’un contrat administratif, c’est une condition nécessaire mais ce n’est jamais une condition suffisante. Le principe est effectivement qu’un contrat ne peut avoir un caractère administratif (et donc relever du droit administratif), si une personne publique n’y est pas partie (ou si une des personnes privées n’a pas agi « pour le compte d’une personne publique » Tribunal des conflits 1963, Soc. Entreprise Peyrot). Mais cela ne suffit pas. On exigera par exemple en plus qu’il contienne des « clauses exorbitantes du droit commun » selon une expression consacrée par la doctrine dans les années 30 à partir d’un jurisprudence dont l’arrêt le plus célèbre est l’arrêt du Conseil d'Etat 31 juillet 1912 (Soc. des granits porphyroïdes des Vosges) ; soit par exemple des clauses inégalitaires qui placent le cocontractant sous le contrôle d’une personne publique .

 

 

B l’échec de la doctrine :

Cette impossibilité pour des raisons logiques de déterminer un critère objectif ou général du droit administratif n’a pas été vue par la doctrine qui a vainement recherché un tel critère  en partant de la jurisprudence du Conseil d'Etat mais aussi du Tribunal des Conflits et de quelques rares textes. Pour caractériser le régime administratif, cette doctrine a réfléchi à partir du XIXe siècle tantôt sur les moyens utilisés par l’administration, tantôt sur les finalités de ses actes. Dans les deux cas, c’est bien un critère matériel qui a été recherché. En effet, très tôt à la fin du XVIIIe siècle, on s’était aperçu qu’un critère organique construit à partir d’une interprétation littérale de la loi de 1790 avait échoué. Comme on l’a vu, on ne pouvait associer systématiquement à la présence de l’administration  un régime administratif. Les tribunaux judiciaires s’y étaient à juste titre opposés.

 

a) Les moyens utilisés par l’administration : l’Ecole de la puissance publique (Lafferrière, Berthélémy, M. Hauriou 1856-1929 doyen de la faculté de droit de Toulouse).

L’idée est de définir le droit administratif à partir des procédés typiques utilisés par l’administration. La doctrine remarque que l’administration a pour caractéristique de procéder par ordres, interdictions, réglementations unilatérales. Administrer serait avant tout exercer une volonté de commandement, une volonté de puissance qu’un simple particulier ne peut manifester. Mais dans l’activité de l’Etat, tout ne serait être puissance publique. D’où des distinctions qui vont tenter de délimiter le champ d’application du droit administratif et par conséquent la compétence du juge administratif. L’échec de ces distinctions va conduire aux tentatives modernes de réaménagement du critère de puissance publique.

 

 1° les distinctions :

-        distinction entre activité de puissance publique et activité de gestion :

Cette distinction que nous avons déjà vue est proposée par les principaux auteurs du XIXe siècle : Batbie, Ducrocq, Auroc puis Lafferière et Berthélémy. Selon ce dernier auteur, « les actes où l’administration agit en vertu de son pouvoir de commandement la mettent hors du droit commun… ». Mais il arrive que l’Etat ne fasse pas usage de sa puissance de commander.  Il se comporte « comme un particulier pourrait le faire dans l’administration de son patrimoine ». Ces actes sont des actes de gestion qui sontsoumis en conséquence au droit privé et à la compétence des tribunaux judiciaires.  Une telle distinction était utile pour répartir les compétences  entre tribunaux judiciaires et administratifs. On pourra aussi l’utiliser dans d’autres domaines comme le droit de la fonction publique. On distinguera alors les fonctionnaires d’autorité (ceux auxquels la loi donne compétence pour accomplir des actes d’autorité)  et les fonctionnaires de gestion.

La conséquence évidente de cette distinction était de réduire la compétence de la juridiction administrative car la vie administrative comporte l’emploi fréquent de procédés de gestion. Mais la compétence de la juridiction administrative se trouva agrandie simultanément pour deux autres raisons :

-- la théorie dite de l’Etat débiteur : on interprétait une loi révolutionnaire du 26 septembre 1793 relative au règlement des dettes de l’Etat comme interdisant aux tribunaux judiciaires de connaître de toute action tendant à une condamnation pécuniaire de l’Etat (#les collectivités locales). Cela impliquait une extension de la compétence administrative par rapport à ce qu’elle aurait dû être en application du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

-- on admettait que la compétence administrative pouvait être étendue aussi par des attributions du législateur ; on distinguait ainsi le contentieux administratif par nature du « contentieux administratif par détermination de la loi ».

Cette distinction va être abandonnée  en raison d’une double critique portant sur le fond et sur ses conséquences :

- sur le fond : cela revenait de façon fictive à dédoubler les activités de l’Etat, à distinguer artificiellement gestion et commandement. Mais souvent une activité de gestion pouvait impliquer des actes d’autorité. Le commissaire du gouvernement  Teissier dans l’affaire Feutry Tribunal des conflits 28 février 1908 expliquait que cette distinction « n’a aucune base légale, ne repose sur rien de réel… La police et la gestion ne sauraient être ventilées, elles se pénètrent sans cesse… Prendre une semblable distinction purement métaphysique  (…) pour en faire la base d’un départ de compétence, ce serait poser aux malheureux justiciables des énigmes insolubles et organiser dans ce pays à l’état chronique le conflit d’attributions ».

- conséquences :  cela réduisait exagérément le champ d’application du régime administratif parce qu’en dehors des cas évidents ou isolés où les agents publics agissent par voie de commandements, les conditions particulières de l’activité administrative peuvent rendre opportune l’application d’un droit spécial interprété par des juges spécialisés.

 

-        distinction entre gestion publique et gestion privée

Certains auteurs comme Berthélémy (La notion de service public in Mélanges Hauriou, p. 817) et surtout Maurice Hauriou (Préface de son Précis de droit administratif, 11ème édition 1926) vont tenter au début du 20ème siècle de démontrer la pertinence du critère de la puissance publique contre le critère nouveau du Service public défendu par l’Ecole du même nom.

M. Hauriou explique que la notion de gestion se dédouble ; il y a une « gestion administrative » des services publics à côté d’une « gestion privée », la première qui implique des procédés autoritaires demeure soumise au droit administratif et donc relève de la compétence du juge administratif. Cette distinction peut s’appuyer sur la jurisprudence en matière de contrats administratifs (Voir Tribunal des conflits 4 juin 1910, Cie d’ass. Le Soleil, p. 466, conclusions Feuilloley, RDP, 1910, p. 474 ; Conseil d'Etat 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, S., 1917, Conc. L. Blum). Il est vrai que le juge a recours ici à l’idée de « procédé de puissance publique » en recherchant la présence de clauses exorbitantes du droit commun. De même, s’agissant de distinguer les établissements publics qui font partie intégrante de l’administration des établissements d’utilité publique qui demeurent des groupements privés simplement aidés et contrôlés par l’administration, la jurisprudence prend comme critère décisif l’octroi aux uns et le refus aux autres de prérogatives de puissance publique (Tribunal des conflits, 9 déc. 1899, Canal de Gignac, note Hauriou : une association syndicale de propriétaires  se voit reconnaître la qualité d’établissement public parce qu’elle dispose de prérogatives de puissance publique notamment celle de lever par voie d’autorité des taxes sur ses adhérents). Dans d’autres matières (gestion de son domaine privé, contrats de droit privé…), l’administration utilise les mêmes procédés que les particuliers ; en conséquence  comme sembleront l’admettre les Tribunaux judiciaires eux-mêmes, ces Tribunaux sont compétents et le droit privé s’applique.

Cette nouvelle distinction est restée pertinente et a été reprise par de nombreux auteurs contemporains dont R. Chapus. Elle doit être cependant  relativisée pour deux raisons :

-- l’idée de gestion publique ne peut plus être associée à une notion de puissance publique entendue comme puissance commandante, activité d’autorité. Le juge administratif préfère utiliser une notion révisée de la puissance publique ; elle est maintenant synonyme d’activité s’exerçant dans des « conditions exorbitantes du droit commun ». Cette activité ne se caractérise pas seulement par des prérogatives et privilèges en faveur de l’administration mais aussi par des sujétions ou obligations exorbitantes.

-- l’idée de gestion publique ne serait être le critère absolu du droit administratif ; le juge se réfère à d’autres notions comme celles d’intérêt général ou encore de service public.

 

2° Les réaménagements modernes du critère de puissance publique :

La doctrine au 20ème siècle va tenter de réaménager le critère de la puissance publique : elle va cependant échouer à en faire un critère  absolu.

-        la recherche des bases constitutionnelles du droit administratif (G. Vedel, EDCE, Etudes et documents du Conseil d'Etat, 1954).

G. Vedel veut tenter de fonder (et donc de définir) le droit administratif à partir du droit constitutionnel ; ce qui est logique puisqu’il lui est soumis ou inférieur. Il en déduit une série de délimitations du droit administratif :

- la première est d’ordre organique. Comme la Constitution distingue des organes (Gouvernement, Parlement, etc.), on peut à partir d’une distinction organique rattacher l’administration au gouvernement et exclure de l’administration tout ce qui relève du Parlement et de l’autorité judiciaire.

- la seconde est d’ordre matériel. On peut délimiter à l’intérieur de l’activité gouvernementale tout ce qui ne relève pas de l’administration (par exemple, l’activité diplomatique).

Enfin, dernière opération qui implique toujours une distinction d’ordre matériel, il conviendrait de considérer que parmi les activités ainsi délimitées, celles qui relèveraient du droit administratif et définiraient l’administration seraient celles qui sont exercées au moyen de prérogatives de puissance publique.  [une justification constitutionnelle se trouvant dans l’article 37 de la Constitution qui consacrerait  « ce qui est par excellence, la prérogative de puissance publique, soit le pouvoir de poser des règles de façon unilatérale » cf. Droit administratif, 6ème édition, 1976, p. 55]. L’administration est ainsi définie comme « l’ensemble des activités du gouvernement et des autorités décentralisées étrangères à la conduite des relations internationales et aux rapports entre les pouvoirs publics et s’exerçant sous un régime de puissance publique ».

Critique : (cf. C. Eisenmann, « La théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », RDP 1972, p. 1345). Cette théorie n’a trouvé qu’une confirmation partielle avec l’utilisation relativement récente de principes constitutionnels par le Conseil d'Etat. La difficulté est que si le droit administratif trouve bien son fondement dans la Constitution, il n’en tire pas nécessairement sa définition ou son critère. Le droit administratif s’est en fait développé de façon parallèle avec le droit constitutionnel et a produit ses propres principes. Ces principes appelés « principes généraux du droit » qui ont une valeur infra législative ont été formalisés par le Conseil d'Etat devant la carence du législateur et du constituant qui n’ont pas cherché à définir le droit administratif. En conséquence, deux ordres juridiques, administratif et constitutionnel coexistent sans se rencontrer nécessairement.  A partir des années 90, le Conseil d'Etat a commencé à statuer sur le fondement de règles et de principes constitutionnels lorsqu’ils avaient le même contenu que des principes généraux du droit. (cf. Conseil d'Etat 2 mars 1988, Blet et Sabiani, DA 1988, n°250 ; Conseil d'Etat 26 juin 1989, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale., p.152, AJ 1989, p. 725, RFDA 1990, p. 39). Mais il est clair que le Conseil d'Etat reste attaché à son propre système de normes qui gardera son autonomie. Le droit constitutionnel ne saurait fournir la définition et le critère du droit administratif.

 

-        La séparation du fond et de la compétence (R. Chapus, « Le service public et la puissance publique », RDP, 1968, p. 235).

 

René Chapus va tenter de renouveler la distinction entre gestion publique et privée et donc indirectement le critère de puissance publique . Sa solution consiste essentiellement à séparer le fond et la compétence.  Il n’y a pas selon lui de rapport entre le critère du droit administratif et le critère de compétence du juge administratif. On pourrait donc distinguer entre le droit administratif proprement dit et le contentieux administratif. Selon R. Chapus, le droit administratif est fondé sur l’existence de services publics ayant des fins et des caractères propres dont la compétence n’appartient pas nécessairement au juge administratif. Par contre le contentieux administratif proprement dit se définit par le critère de puissance publique. Cette tentative marque bien l’échec de l’Ecole de la puissance publique : impossibilité de définir un critère général ou unique sur le fond et la compétence, appel pour définir le droit administratif à des notions étrangères à l’idée de puissance publique. Dans les éditions récentes de son manuel, R. Chapus reviendra en arrière expliquant que dans son article, il avait envisagé moins le droit administratif que le droit de l’administration et que la notion de puissance publique est « largement » mais pas uniquement déterminante de la compétence de la juridiction administrative. Au total, il propose la « prise en considération simultanée des notions de service public et de puissance publique. Le droit administratif serait « d’abord le droit du service public, ensuite celui de la puissance publique » (Manuel p. 4). C’est exactement le contraire de ce que prétendait M. Hauriou.

 

 

 

b) Les finalités des actes de l’administration : L’Ecole du service public (L. Duguit doyen de la faculté de droit de Bordeaux 1859-1928, G.Jèze, Bonnard et L . Rolland).

L’idée est de définir le droit administratif en fonction des buts de l’administration. Or ces buts se résument au meilleur service de l’intérêt général ; c’est-à-dire à la notion de service public. Dès lors, dès qu’il y a service public, il doit y avoir application du droit administratif et compétence du juge administratif. On va voir successivement les thèses de cette Ecole et son déclin.

 

1° Les thèses de l’Ecole du service public

Si l’on veut approfondir cette notion, on constate que selon ces auteurs (notamment L. Rolland), le service public se caractérise par trois éléments : c’est une activité (ou entreprise), assumée par une personne publique dans le but de satisfaire un intérêt général. Par exemple, la défense nationale, les transports par chemin de fer, la tenue de l’état civil…Cette notion permettrait à la fois de :

-- définir le droit administratif : toutes ses règles trouveraient leur justification dans cette idée. Par exemple, les sujétions spéciales pesant sur les fonctionnaires (découlant des nécessités du service public en ce qui regarde la continuité). Autre exemple, les règles spéciales concernant les biens du domaine public s’expliqueraient par leur affectation au service public. Enfin dernier exemple, le régime exorbitant du droit commun qui gouverne les contrats administratifs s’expliquerait par le lien étroit qu’ont ces contrats avec le service public.

-- rendre compétent le juge administratif : tous les litiges se rapportant à des activités de service public seraient de sa compétence. Hors de ces activités, l’administration pourrait se voir donner comme juge les tribunaux judiciaires.  Par exemple, quand elle gère son domaine privé ou passe des contrats n’ayant pas une relation directe avec le service public.

Cette conception aurait été consacrée dès la fin du 19ème siècle par une série d’arrêts :

 

D’abord l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits du 8 février 1873 qui était passé pratiquement inaperçu à l’époque.

On se rappelle que le Tribunal des conflits avait considéré que l’action en indemnité intentée par le père de la victime relevait de la compétence administrative. Sur quel fondement ? Comme le montrent les conclusions du commissaire du gouvernement David, le Tribunal des conflits retient essentiellement que les dommages  avaient leurs sources dans l’activité de service public. Il ne se réfère pas à d’autres critère comme le critère de l’Etat débiteur.

Ensuite une série d’arrêts qui au nom du service public rélargissement la fusion du contentieux d e l’Etat avec celui des collectivités locales.

1)     l’arrêt Terrier (Conseil d'Etat du 6 février 1903, conclusions Romieu). Il s’agissait d’un litige né d’une délibération d’un conseil général attribuant une prime par tête de vipère. La chasse fit si fructueuse que les crédits furent vite épuisés. Un chasseur, le sieur Terrier saisit le Conseil d'Etat pour faire condamner le département au paiement des sommes dûes. La question de la compétence juridictionnelle était la plus importante. Le Conseil d'Etat pour y répondre applique bien le critère du service public. Il explique ainsi que ce critère  est applicable aux personnes locales et que le Conseil général a crée un service public de destruction des vipères. Il semble alors acquis que le critère du service public est le critère général applicable à tous les litiges (même ceux  nés de l’activité des collectivités locales) et que la création d’un service public consiste en toute action d’une collectivité du moment qu’elle tend à satisfaire un besoin d’ordre public (cela même s’il n’y a pas création d’un corps d’agents publics).

2)     l’arrêt Feutry (Tribunal des conflits 29 février, S., 1908.3.97., note Hauriou, Conclusions Tessier). Le Tribunal des conflits applique le critère de service public en décidant que l’action en responsabilité intentée contre un département en raison des dommages causés par un aliéné évadé d’un asile départemental devait être portée devant un juge administratif .

 

Sur la base de ces arrêts qui, sous l’impulsion  de commissaires de gouvernement  tels Tessier  ou Romieu ont été les premières affirmations jurisprudentielles de la notion de service public, toute une Ecole a construit une théorie qui assignait  à cette notion une place exclusive. Bonnard explique par exemple que le droit administratif est le « droit des services publics », que l’Etat lui-même n’est qu’un « ensemble de services publics ». Cette Ecole dite du service public entra en déclin quand il apparut que l’évolution de l’administration elle-même rendait le critère du service public non opératoire en toutes circonstances.

 

2° Le déclin de l’Ecole du service public

 

Il faut dire dans un premier temps que le juge même à l’apogée du critère de service public n’a, semble-t-il jamais considéré le critère du service public comme absolu. En diverses matières, il n’avait qu’un rôle secondaire. Dans un deuxième temps, on peut remarquer que l’évolution de la vie administrative a fait apparaître que le critère du service public était contingent. Ce double échec n’infirme pas cependant  la place relative de cette notion dans la jurisprudence.

 

1)     les interprétations contestables de l’Ecole du service public

De nombreux auteurs ont fait observer que la jurisprudence si elle a pu dans certains arrêts reprendre des formulations propres à l’Ecole du service public sous l’influence de certains commissaires du Gouvernement favorables à cette Ecole n’a en réalité jamais adhéré à ses thèses. C’est le cas dans les arrêts Terrier, Feutry que nous avons cités mais aussi Thérond (Conseil d'Etat 4 mars 1910).  D’ailleurs dans l’affaire Terrier, le commissaire du gouvernement Romieu avait expressément  réservé les hypothèses de « gestion privée ».

L’arrêt symbole de l’Ecole, l’arrêt Blanco lui-même apparaît comme n’ayant jamais été la première affirmation jurisprudentielle du service public, notamment comme critère de compétence de la juridiction administrative. Comme l’explique R. Chapus, les conclusions du commissaire du Gouvernement  David font apparaître que le « service public »  au sens de l’arrêt  renvoie plutôt à la notion de gestion publique , voire à celle d’Etat puissance publique.  Cette notion s’opposait alors celle d’ « Etat personne civile », gérant son domaine privé et concluant des contrats de droit privé.

Surtout, dans de nombreuses matières, le critère du service public n’est qu’accessoire  pour déterminer l’utilisation d’un régime administratif ; cela dès le début du 20ème siècle. Par exemple, pour distinguer entre les contrats administratifs et ceux de droit privé, le juge recherche non la relation avec le service public mais la présence  de « clauses exorbitantes du droit commun » comme on l’a vu.

 

2)     l’évolution de la vie administrative

On constate ,d’une part qu’à partir de la 1ère GM, apparaissent des services de l’administration dont l’objet est économique. Ce sont les service publics industriels et commerciaux  dont l’existence est reconnue par le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits. Ces services, de plus en plus nombreux fonctionnent dans des conditions comparables à des entreprises privées, c’est-à-dire sans l’emploi de procédés de puissance publique. La jurisprudence en déduira que les litiges nés du fonctionnement de ces services et notamment de leurs rapports avec les usagers sont donc de la compétence du juge judiciaire. C’était là un démenti aux thèses de l’Ecole du service public puisqu’il pouvait exister des services publics soustraits à l’empire du droit administratif et du juge administratif. [solution consacrée le 22 janvier 1921 par le Tribunal des conflits dans l’affaire du bac d’Eloka et peu après par le Conseil d'Etat dans son arrêt Soc. Générale d’armement du 23 décembre 1921].

D’autre part, on a pu constater le développement de la collaboration de particuliers aux tâches de service public. Cela concernera les services publics industriels et commerciaux mais aussi les autres services publics dits administratifs. Cet avènement du service public administratif géré par une personne privée sera marqué par l’arrêt  du Conseil d'Etat du 13 mai 1938 Caisse primaire « Aide et protection » qui a reconnu dans les caisses primaires d’assurances sociales des personnes morales de droit privé chargées de la gestion d’un service public.

Dès lors la notion de service public devenait difficilement opérationnelle : elle ne permettait plus de discriminer entre activité gérée par le droit administratif et le droit privé, relevant du juge administratif ou privé. Si toute activité d’intérêt général , même celles ayant un objet économique ou confiées à un particulier pouvait être qualifiée de service public, alors le régime administratif n’avait plus de lien nécessaire avec la notion de service public.


 

C Conséquence : répartition empirique des contentieux

 

L’impossibilité de déterminer un critère objectif du droit administratif a la conséquence suivante :

-        l’impossibilité de déterminer de manière systématique ou cohérente les principes du droit administratif

-        l’impossibilité de déterminer de manière rationnelle le champ du droit administratif  

C’est donc seulement de manière empirique, en fonction de la nature du litige, qu’on appliquera plutôt le droit administratif que le droit privé, qu’on considérera que le juge administratif est compétent plutôt que le juge ordinaire.

Dès lors, selon le type de contentieux, en fonction surtout de considérations organiques ( la séparation entre autorités administratives et judiciaires, la présence d’une personne publique)  mais aussi matérielles (les notions de Service public, d’intérêt général, de puissance publique, etc.)  qui fondent de manière tantôt alternative ou cumulative les règles du droit administratif , le juge administratif sera compétent.

A quoi il faut ajouter, que cette liaison entre le fond et la compétence n’est d’ailleurs pas toujours vraie. En effet, on ne saurait toujours déduire la compétence administrative de la considération des règles de fonds applicables. D’un côté le juge administratif fait couramment application de dispositions du Code Civil et de l’autre, les tribunaux judiciaires peuvent appliquer des règles du droit administratif au moins dans deux hypothèses :

-        celle où ils ont compétence pour apprécier eux-mêmes la légalité des actes administratifs : d’où un système particulier de solutions mis au point par le T des Conflits (cf. TC – 16 juin 1923 -  Septfonds pour la compétence du juge civil, TC 5 juillet 1951 – Avranches et Desmarets pour le juge pénal).

-        Celle où ils sont compétents à l’égard du contentieux d’un service public à gestion publique , tel que le service public de la police judiciaire.

Mais si l’on écarte ces distorsions entre le fond et la compétence, la liaison est généralement respectée en fonction ce certains principes jurisprudentiels que contredisent certaines dérogations législatives.

 

 

d)     le contentieux des actes de l'administration

Principe de solution simple : au juge judiciaire, la contestation des actes de droit privé ; au juge administratif celle des actes administratifs (ou relevant du droit administratif donc d’une gestion publique) avec des dérogations  législatives.

 

1° le contentieux des actes administratifs

Le principe : pour l’essentiel, ce contentieux est réservé au juge administratif en fonction de données organiques (l’intervention de personnes publiques)  et de considérations matérielles.

Distinguons entre ;

-- le contentieux par voie d’action : il s’agit de recours exercés directement contre de tels actes afin d’en obtenir l’annulation, ou plus modestement la réformation. Nous avons déjà souligné à partir de la décision du Conseil constitutionnel 86-224 du 23 janvier 1987 que le juge administratif est constitutionnellement compétent pour connaître de tels recours contre les décisions administratives émanant d’autorités publiques.
Mais le domaine délimité par le Conseil constitutionnel est trop étroit ; il faut y ajouter :

-        Les recours en déclaration de nullité des contrats administratifs (sauf dérogation textuelle) ; c’est-à-dire de contrats conclus par une personne publique (directement ou par l’intermédiaire d’un mandataire privé) qui, soit par leurs clauses (clauses exorbitantes du droit commun), soit par leur objet (exécution de travaux publics [loi du 28 pluviôse an VIII], occupation du domaine public [décret-loi du 17/06/38], exécution d’un service public [Conseil d'Etat – 20 avril 1956 - Ep. Bertin]), soit par leur régime (exorbitant du droit commun en vertu non de clauses mais de dispositions extérieures contenues dans des textes Conseil d'Etat – 19/01/1973 - Soc. d’exploitation électrique de la rivière de Sant), révèlent une gestion publique et non privée de l'administration.

-        Les recours par voie d’action dirigés contre les actes administratifs émanant de personnes privées ; cette hypothèse admise depuis longtemps [Conseil d'Etat – 31 juillet 1942 – Montpeur] indique ici qu'on s’éloigne des considérations organiques privilégiées par le Conseil constitutionnel. La qualité de décisions administratives des actes en question justifie la compétence des juges administratifs ; cela alors que la nature de personne privée de leur auteur conduit le Conseil constitutionnel à ne pas prévoir cette compétence .

Ce bloc de compétence subit cependant des dérogations législatives au profit des juridictions judiciaires dans « un souci de bonne administration de la justice » ; comme l’a autorisé le Conseil constitutionnel, il s’agit d’unifier une compétence au profit de l’ordre juridictionnel principalement intéressé par le contentieux en question. Il en est ainsi des décisions administratives prises par certaines autorités administratives indépendantes telles que le Conseil de la Concurrence, la COB, etc. qui relèvent de la compétence de la Cour d’appel de Paris. [De même pour des raisons historiques, le contentieux des impôts indirects est attribué au juge judiciaire fiscal].

 

-- le contentieux par voie d’exception :

rappel : alors que dans un recours par voie d’action, l’acte administratif est l’objet même du litige, dans une contestation par voie d’exception la critique de l’acte n’est qu’accessoire à l’issue d’un litige. Une telle contestation se traduit par la seule déclaration d’illégalité de l’acte qui n’est pas annulé.

S’il est vrai que le Conseil constitutionnel n’a donné compétence aux juridictions administratives que dans l’hypothèse du contentieux par voie d’action, la sphère de compétence de ces juridictions s’étend en réalité aux exceptions d’illégalités des actes administratifs. Deux cas :

-        Lorsque le litige principal est de la compétence des juridictions administratives. La juridiction administrative est alors autorisée à statuer sur l’exception d’illégalité qui constitue pour elle une simple question préalable et non pas une question préjudicielle.

-        Lorsque le litige principal se présente devant une juridiction judiciaire, le principe de séparation des autorités devrait contraindre cette juridiction à surseoir à statuer et à envoyer les parties faire trancher la question préjudicielle par les juridictions administratives compétentes. Mais l’état du droit distingue entre :

-        Le juge judiciaire non répressif (civil, commercial ou social) : il est en principe incompétent pour accueillir une exception d’illégalité concernant un acte administratif unilatéral ou contractuel.  Le principe de séparation joue ici pleinement (TC - 16 juin 1923 -  Septfonds) et ne s’incline qu’en matière d’impôts indirects  (TC - 7décembre 1998 – District de l’agglomération rennaise).

-        Le juge judiciaire répressif  bénéficie en revanche d’une plénitude de compétence, incluant les problèmes d’interprétation et s’étendant à l’appréciation de la légalité des actes administratifs dont dépend la solution d’un procès pénal. Cette faculté repose maintenant sur une disposition du nouveau Code pénal (art. 111-5) 1992 ( ?) ; elle reposait auparavant sur l’arrêt TC 5 juillet 1951 – Avranches et Desmarets qui cependant limitait la compétence du juge pénal à l’appréciation de légalité et à l’interprétation des seuls actes administratifs réglementaires. ; cela « qu’ils servent de fondement à la poursuite ou qu’ils soient invoqués comme  moyen de  défense ». Etaient donc exclus les actes individuels au motif que c’est surtout en présence d’actes réglementaires que le juge pénal se trouve le plus souvent en présence et autre motif qu’un acte individuel contrairement à un acte réglementaire peut être anéanti par une déclaration d’illégalité. Sur ce point le TC était d’ailleurs en désaccord avec la Chambre criminelle de la Cour de Cassation ; cette dernière reconnaissant la compétence des juges répressifs pour apprécier la légalité de tous les actes administratifs, réglementaires et individuels, mais à la condition qu’ils soient invoqués comme fondement des poursuites (Cass. Crim. 21 décembre 1961).

La nouvelle disposition du Code pénal déroge évidemment au principe de séparation sans justification convaincante : simplement, certains auteurs évoquent la nécessité pour le juge répressif de maîtriser tous les éléments du procès afin de statuer dans des délais raisonnables.

 

2° le contentieux des actes de droit privé.

Le principe : le juge judiciaire est seul compétent pour apprécier le sens et la validité d’actes de droit privé (surtout contractuels). C’est le respect du principe de séparation des autorités qui conduit à cette solution. Dès lors le juge administratif refusera de connaître les recours directs dirigés contre des actes de droit privé (TC – 19/01/1998 – Melle Romain). Il doit également surseoir à statuer et renvoyer les parties pour faire trancher les problèmes d’appréciation de validité ou d’interprétation des actes de droit privé nécessaires à la solution des litiges au principal. Cela peut se produire lorsque l’appréciation de titres de propriété conditionne l’appartenance d’un bien au pétitionnaire d’un permis de construire (Conseil d'Etat – 10/12/97 – Carbonnel).

Une seule dérogation : l’appréciation de la validité des règlements intérieurs des entreprises à l’occasion de recours dirigés contre les décisions prises à leur égard par les inspecteurs du travail (Conseil d'Etat – 12 juin 1987 – Société Gantois). Cette plénitude de juridiction suscite l’hostilité du juge judiciaire (Cass. Soc. 16 décembre 1992).

 

e)     le contentieux des services publics

Le service public ou la poursuite de l’intérêt général  est bien sûr la finalité ultime de l’activité administrative ; elle ne suffit cependant pas à la définir et à fournir un critère  matériel suffisant pour répartir les compétences entre juridictions administratives et juridictions  judiciaires. D’autres éléments interviennent :

-        les considérations organiques : ainsi la gestion de service public par des personnes privées autorise à limiter la soumission au droit public des litiges qu’elles peuvent susciter.

-        Les contenus des missions des services publics : les services publics qui ont des missions traditionnelles et symbolisant la spécificité de la puissance publique  sont dits administratifs ; le droit qui les régit est naturellement le droit administratif appliqué le cas échéant par le juridictions administratives.  Les autres qui interviennent dans la vie économique et sociale ont des activités rendant moins légitimes l’utilisation du droit administratif  ; d’où l’appellation de SPIC.

 

1° le contentieux des services publics gérés par des personnes privées.

Il est admis que de tels services publics puissent être gérés par le droit administratif et relever de la compétence des juridictions administratives ; d’où la preuve ici d’un affaiblissement du critère organique. Mais il faut nuancer :

-        une personne ne peut gérer un service public que sur habilitation d’une personne publique

-        l’application du droit administratif n’est que très partielle.

Dès lors qu’un service public est géré par une personne privée, la compétence pour connaître des litiges liés à son activité est très simplement déterminée : quel que soit le type de service public géré (SPA ou SPIC), ils sont attribués au juge judiciaire.

Dérogations :

-        Les actes administratifs qui émanent des personnes privées gestionnaires d’un service public. [Conseil d'Etat – 31 juillet 1942 – Montpeur] en tant qu’ils traduisent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique.

-        La réparation de dommages causés par des travaux publics réalisés par des personnes privées. Ici la nature du service public doit être prise en compte :

En cas de SPA, la compétence  des juridictions administratives est absolue

En cas de SPIC, la compétence des juridictions administratives est limitée aux dommages de travaux publics causés par un SPIC à des tiers (Conseil d'Etat – 25 avril 1958 – Dame Veuve Barbaza) ; en effet, tout ce qui concerne les relations entre un SPIC et ses usagers relève de la compétence judiciaire (TC  - 10 octobre 1966 – Dame Veuve Canasse). Il existe ici tout un bloc de compétence qui limite l’application de la loi du 28 pluviôse an VIII attribuant à l’ordre administration la connaissance du contentieux des travaux publics.

-        Le contentieux de l’élection des membres des organes des ordres professionnels, personnes privées chargées d’une mission de service public.

-        Si les personnes privées emploient des fonctionnaires, alors les litiges qui les opposent relèveront des juridictions administratives (cf. France Telecom).

-         

2° le contentieux des services publics gérés par des personnes publiques.

Le principe  de séparation des autorités administratives et judiciaires ou encore le critère organique devrait conduire à ce que ce contentieux soit tout entier confié au droit administratif et à la compétence des juridictions administratives. Mais la distinction apparue entre SPA et SPIC a conduit à relativiser ce critère. Il faut distinguer entre :

-        Le contentieux des SPA : ici le critère organique fonctionne pleinement ; la compétence des juridictions administratives est générale. Que ce soit pour les litiges avec les agents (TC – 25 mars 1996 -  Berkani), les usagers (TC - 15 mars 1999- Mme Mistupa) ou les tiers (TC – 15 novembre 1999 – Comité d’expansion de la Dordogne) . Cette compétence vaut autant pour le contentieux des actes unilatéraux ou contractuels émanant des personnes publiques gérant les SPA que pour les actions tendant à la mise en cause de leur responsabilité  du fait de leurs activités.

Nota : encas de dommage causé par un ouvrage public ou des travaux publics, la loi du 28 pluviôse s’applique  et fonde la compétence des juridictions administratives .

 

-        Le contentieux des SPIC : contentieux émietté avec une primauté tour à tour du critère matériel et organique.

••••••••  relations avec les usagers :

Principe : à l’image d’une entreprise privée avec ses clients, les relations entre un SPIC et ses usagers sont toujours de droit privé ; en raison des liens existants entre un tel service et ses usagers, lesquels sont des liens de droit privé, les juridictions judiciaires sont seules compétentes pour connaître de l’action formée par un usager » (TC – 17 octobre 1966, Dame Veuve Canasse).

Dérogation : la compétence sera administrative si le recours est dirigé contre un acte administratif unilatéral témoignant de l’usage de prérogatives de puissance publique ou encore si un tel acte est mis en cause par voie d’exception à l’occasion d’un litige porté par l’usager devant le juge judiciaire.

Ce bloc de compétence est si fort qu’il tient en échec divers éléments favorables normalement à la compétence des juridictions administratives :

• Les contrats passés par la personne publique gestionnaire et ses usagers sont toujours de droit privé même s’ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun (Conseil d'Etat – 13 octobre 1961 – Établissements Campanon-Rey).

• La loi du 28 pluviôse an VIII est neutralisée lorsque le dommage de travaux publics ou lié à un ouvrage public est subi par un usager d’un SPIC (TC – 24 juin 1954 – Dame Galland). Mais cela vaut uniquement dans le cas où la victime est bien l’usager du service et non pas des seuls ouvrages. En ce cas, la victime de l’ouvrage envisagée comme un tiers par rapport au service doit s’adresser aux juridictions administratives (Conseil d'Etat – 24 novembre 1967 – Delle Labat).

L’importance de la qualification d’usager est telle que la jurisprudence retient une conception large de cette notion et renforce d’autant le bloc de  compétence au profit de juridictions judiciaires . C’est le cas d’un utilisateur frauduleux comme un voyageur sans titre de transport ou l’individu sur le point de devenir usager comme celui qui sollicite le raccordement de son habitation aux réseaux de distribution d’énergie.

••••••• relations avec les tiers et les agents.

Principe : compétence judicaire (TC – 11 juillet 1933 – Dame Mélinette)

Dérogations :

-        Hypothèse d’un acte administratif pris par le service public dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique (TC – 22 novembre 1993 – Matisse).

-        Hypothèse de dommages causés par un ouvrage public ou des travaux publics (TC – 2 mars 1987 Compagnie « La Lutèce »). La loi du 28 pluviôse an VIII déploie ses effets au profit des juridictions administratives « que le dommage invoqué résulte de l’existence  même de l’ouvrage ou qu’il ait pour cause les conditions dans lesquelles le fonctionnement de cet ouvrage a été assuré » (Conseil d'Etat – 25 avril 1958, Dame Veuve Barbaza).

-        Hypothèse de litiges individuels concernant les agents des SPIC tels que le chef de comptabilité (s’il possède la qualité de comptable public)  et celui « qui est chargé de la direction de l’ensemble des services » (Conseil d'Etat – 8 mars 1957 - Jalenques de Labeau). Tous les autres agents des services relèvent des juridictions judiciaires sauf le cas d’éventuels agents publics en fonction, auprès de la personne publique gestionnaire du SPIC (sur le fondement de textes législatifs ex : loi du 2 juillet 1990 pour les agents de la Poste).

 

f)     le contentieux  réservé au seul juge judiciaire

 

Il s’agit de contentieux réservés en principe aux juridictions judiciaires et qui ne s’intègrent pas aux hypothèses précédentes.  A quoi il faut ajouter certains chefs de compétence « naturels » selon l’expression du Conseil constitutionnel.

 

1° la gestion du domaine privé.

Principe : selon la nature publique ou privée du domaine source du litige, la compétence variera.

-        Domaine public : il rassemble des biens des personnes publiques affectés à l’usage du public ou d’un service public et spécialement aménagés à cette fin. Leur finalité d’intérêt général justifie un régime juridique protecteur dont la sanction est confiée aux juridictions administratives.

-        Domaine privé : les biens ne répondant pas à la définition précédente relèvent du domaine privé. L’exemple type en sont les forets domaniales que l’Etat ou les collectivités locales gèrent comme « le bon père de famille » du Code civil gère son patrimoine.

La compétence traditionnelle  des juridictions judiciaires à l’égard du decontentieux du domaine privé supporte quelques exceptions :

-        Hypothèse où le domaine privé accueille cetians service publics. C’est le cas de la protection et de la mise en valeur des forêts pour des préoccupations de sauvegarde de l’environnement. Le contenteiux de ces activités de service public qui se détachent de lagestion du doamine privé appartient aux juridictions administratives  (Conseil d'Etat – 3 mars 1975 – Courrière).

-        Hypothèse d’actes administratifs détachables de la gestion du domaine privé comme la vente d’une parcelle  (Conseil d'Etat – 10 mars 1995 – Ville de Digne).

-        Hypothèse où le domaine privé supporte des ouvrages publics ou des travaux publics. Exemple : les routes forestières ouvertes à la circulation générale (TC 5 juillet 1999, Menu). Application de la loi du 28 pluviôse an VIII. 

 

2° les contentieux réservés « par nature » aux juridictions judiciaires.

 

Il s’agit de matières visées de façon  non explicite par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1987.

 

-        le droit des  personnes :

Principe : les questions de droit des personnes  (état et capacité, nationalité, électorat) relèvent du droit privé qui les soumet notamment au Code civil. Dès lors les juridictions administratives sont incompétentes : il y a question préjudicielle.

C’est le principe de séparation qui conduit à soumettre aux juridictions judiciaires les questions incidentes de  ce genre intervenant dans un procès administratif. Questions qui ne sont pas rares notamment en droit des étrangers où la solution d’un procès administratif dépend alors de la filiation ou de la nationalité d’un étranger. Par contre ce principe devrait interdire que les juridictions judiciaires interviennent en ces matières lorsqu’elles sont en présence d’actes administratifs. Ce n’est pas le cas. Divers textes attribuent compétence aux juridictions judiciaires pour connaître par exemple des actes administratifs émanant de services de l’état civil, des préfets en matière de tutelle sur les pupilles de l’Etat ou de commissions administratives procédant annuellement  à la révision des listes électorales.

 

-        les droits fondamentaux :

Principe : compétence des juridictions judiciaires notamment sur le fondement de l’art. 66 de la Constitution qui prévoit que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Ce principe reflète une tradition qui remonte à l’époque napoléonienne confiant à cette autorité le contentieux de mesures attentatoires au droit de propriété ou à la liberté. Une loi du 10 mars 1810 a ainsi inauguré le mouvement en confiant aux juridictions judiciaires le contentieux relatif au transfert de propriété et à la fixation de l’indemnité en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique. Il a ensuite été poursuivi avec l’indemnisation consécutive à des réquisitions. Enfin, la jurisprudence a imposé aux juridictions administratives de surseoir à statuer sur les questions préjudicielles de propriété rencontrées dans les litiges où il est saisi (TC – 18 décembre 1955  - Préfet de la Meuse).

D’autres textes ont confirmé cette défiance vis-à-vis des juridictions administratives en donnant compétence aux juridictions judiciaires à l’égard d’actes administratifs susceptibles de porter atteinte à la liberté individuelle.

Exemple : l’art. 136 du Code de procédure pénale qui donne compétence aux juridictions judiciaires en matière de détention et arrestation arbitraire et de violation de domicile, qu’elles visent les agents ou l'administration.  La jurisprudence n’en a pas moins donné une nouvelle interprétation stricte en limitant cette compétence aux seules actions en réparation et même en cas en leur interdisant d’apprécier par voie d’exception la légalité d’actes administratifs (TC - 16 novembre 1964 – Clément).

Autre exemple : la compétence des juridictions judiciaires en vertu d’une loi à l’égard des mesures d’hospitalisation d’office en établissement psychiatrique décidées par les préfets. Cependant, la jurisprudence interprète strictement en laissant aux juridictions administratives le soin d’apprécier la régularité de la décision, les juridictions judiciaires appréciant sa seule nécessité (cf. 27 novembre 1995, Préfet de Paris c/ Melle Boucheras).

Outre ces textes, deux théories jurdiprudentielles confirment l’idée selon laquelle les juridictions judiciaires ont une compétence privilégiée en matière de protection de s libertés et de la propriété.

-        la voie de fait :

Principe : cett théorie conduit à attribuer aux juridictions judiciaires la compétence à l'égard d’actes émanant de l'administration qui, compte tenu de la gravité des vices qui les entachent, ne sauraient être encore qualifiés d’actes administratifs. L’administration en se dénaturant perd le bénéfice de l’application de son droit spécifique et du recours à un juge spécifique. Dès lors, il n’y a pas dérogation au principe de séparation mais bien application de ce principe.

Identification : cumul de deux conditions

-        Exigence d’une illégalité inadmissible. Deux hypothèses : 1) le recours irrégulier à l’exécution forcée d’une décision administrative légale ou non. Le recours à la force est autorisé seulement dans les cas d’autorsiation légale ou juridictionnelle  - d’absence de toute autre voie de droit  - d’urgence.  2) une mesure manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration (saisie d’un journal, confiscationde photos, rétention de correspondances…) cf. TC – 12 mai 1997 – Préfet de police de Paris).

-        Atteinte grave à une liberté fondamentale ou à la propriété privée (des meubles ou immeubles). Par exemple, l'administration ne saurait préocéder d’office à la destruction d’immeubles en état de péril après le passage d’un cyclone . (TC -  22 juin 1998 – Préfet de la Guadeloupe). 

Régime juridique : les juridictions judiciaires jouissent d’une plénitude de compétence qui s’étend de la constation de l’existence d’une voie de fait au prononcé d’injonctions (TC – 17 décembre 1962 – Société civile du domaine de Comteville)  et à la réparation des dommages causés. La constatation d’une voie de fait inclut évidemment l’appréciation de la légalité des actes administratifs incriminés, même réglementaires (TC – 30 octobre 1947 – Barinstein). Cette compétence n’est cependant pas exclusive puisque les juridictions administratives tenues de se déclarer incompétentes doivent pouvoir aussi constater la voie de fait, en déclarant au besoin l’inexistence des actes administratifs intervenus ( TC -  27 juin 1966 – Guigon).

Exception : le principe de l’intangibilité des ouvrages publics. Les juridictions judiciaires ne peuvent par exemple ordonner leur démolition même si leur implantation é été constitutive d’une voie de fait.

Pratique : la facilité de la procédure du référé judicaire a incité les justiciables à alléguer abusivement l’existence de voies de fait. L’amélioration des procédures d’urgence, notamment l’instauration d’un référé-injonction (loi du 30 juin 2000) devrait permette de limiter ces abus. (Cf. TC 23 octobre 2000 – M. Boussadar  c/ Ministre des Affaires étrangères).

 

-        l’emprise irrégulière :

Définition : l’emprise consiste pour une administration à prendre possession temporairement ou définitivement, de façon partielle ou totale d’un immeuble, et d’empêcher ainsi son propriétaire de l’utiliser.

Il y a ici l’idée d’une véritable dépossetion, d’une occupation de l’immeuble  (cf. « mainmise ») et pas seulement d’une atteinte extérieure comme un fossé, un  obstacle.

Si l’emprise est régulière, les juridictions administratives sont compétentes. Si elle est irrégulière, ce sont les juridictions judiciaires. Par exemple, du fait de l’illégalité de l’arrêté préfectoral, d’une réquisition irrégulière.

Lorsque l’emprise s’effectue en dehors de toute habilitation textuelle (comme ce peut être le cas en matière d’occupations de terrains pour les besoins de l’exécution de travaux publics), elle est irrégulière. Le souci de protéger la propriété privée a conduit la jurisprudence judiciaire à confier le soin de statuer sur la demande d’indemnité formée par le propriétaire.  (TC -  17 mars 1949 – Société « Hôtel du vieux Beffroi »). Le contentieux confié aux juridictions judiciaires se limite curieusement à celui de l’indemnisation ; elles ne peuvent donc statuer sur la légalité des actes administratifs à l’origine de l’emprise (TC – 30 juin 1949 – Nogier).

Fondement : volonté de transposer le régime légal propre à l’expropriation ou aux réquisitions qui sont des hypothèses proches de l’emprise. Autrement l'administration aurait pu être tentée d’agir illégalement pour bénéficier de son juge spécifique.

Comparaison avec la voie de fait ; champ plus large de la voie de fait qui associe protection de la propriété et des libertés fondamentales mais application plus restreinte quant au degré d’illégalité : elle doit être grave alors que toute illégalité suffit à la mise en œuvre de la théorie de l’emprise irrégulière. Enfin, la voie de fait justifie la plénitude des pouvoirs des juridictions judiciaires tandis que la compétence du juge de l’emprise est limitée à l’indemnisation de la victime.

 

g)    le contentieux réservé par la loi :

Deux lois au moins apportent une atteinte importante au principe de séparation des autorités par le fait, que concernant des cas de responsabilité de la puissance publique, elles les soumettent à des règles de droit privé.

 

1° la responsabilité du fait des véhicules :

Loi du 31 décembre 1957 sur la responsabilité du fait des choses et plus spécialement des véhicules. Elle dispose que, quelle que soit la personne morale propriétaire du véhicule (même si c’est une personne morale de droit public), les cosnséquences de l’accident seront soumises aux juridictions judiciaires et régies par le droit civil.

• champ d’application : on a entendu viser à l’origine essentiellement les accidents de la circulation routière. Mais le champ a été élargi du fait qu’on a entendu de façon extensive les termes de

- véhicule = « engin susceptible de se mouvoir par le moyen d’un dispositif propre »


 

 

§2 le rôle déterminant du juge administratif :

 

Le droit administratif n’a pu se développer que parce que les juridictions administratives ont, devant la carence du législateur, déterminé elles-mêmes ses notions fondamentales et ses principes déterminants. Avec pour résultat que le droit administratif est essentiellement jurisprudentiel.

Pour cela, les juridictions administratives ont interprété les lois existantes, mieux ont extrapolé à partir d’elles pour déterminer le régime administratif ; soit le régime de l’action administrative, le régime général de la puissance publique, le régime des contrats administratifs, etc. Cette œuvre jurisprudentielle culmine avec ce qu’on appelle les principes généraux du droit compatibles avec l’esprit et la lettre de la législation mais non déduits explicitement d’elle ; principes dont nous allons étudier le contenu et le statut.

 

A contenu des principes généraux du droit.

 

a)      Origine.

Les juridictions administratives ont reconnu explicitement leur utilisation de principes jurisprudentiels seulement en 1945 dans divers arrêts dont le célèbre arrêt Aramu (Conseil d'Etat Ass. 26 octobre 1945) ; le Conseil d'Etat range alors le respect des droits de la défense parmi les « principes généraux applicables même en l’absence de textes » ; selon ce principe, une sanction disciplinaire ne peut être légalement prononcée sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense.

Ces principes ont été construits à partir de dispositions législatives particulières existantes qui sont convergentes ; les juridictions administratives généralisent ces dispositions soit en les étendant à un cadre plus large, soit en estimant qu’elles sont inspirées d’un principe général. Les juridictions administratives peuvent aussi s’inspirer d’autres textes : préambule de 1958, DDHC de 1789, voire des conventions internationales.

Dans tous les cas, le lien formel avec ces textes n’est pas mentionné ou explicité.

En fonction de l’évolution de l’état du droit et de la société, de nouveaux principes généraux sont formulés ; la source jurisprudentielle ne se tarit jamais. Les nouveaux principes ont tendance à avoir un moindre degré d’abstraction et de généralité mais ils sont voués eux aussi à une permanence que jamais les juridictions administratives n’ont remis en cause.

 

b)     Dénombrement

Les principes généraux procèdent de l’idée de :

-        de liberté : « liberté d’aller et venir » (Conseil d'Etat 20 mai 1955, Société Lucien et Cie) au sens de déplacement, ‘ liberté du commerce et de l’industrie » (Conseil d'Etat ass, 13 mai 1983, SA René Moline), cela sans référence à la loi des 2-17 mars 1791 qui instituait cette liberté.

-        D’égalité : principe d’égalité devant la loi (Conseil d'Etat Ass 7 février 1958, Synd. des propriétaires de forêts de chênes- lièges d’Algérie) et ses corollaires : égalité devant les charges publiques, devant l’impôt, devant la justice.

-        Protection des administrés : possibilité de former un REP contre tous les actes administratifs unilatéraux (Conseil d'Etat Ass, 17 février Dame Lamotte), possibilité pour tous les administrés d’exercer un recours hiérarchique contre toute décision d’une autorité subordonnée (Conseil d'Etat 30 juin 1950, Quéralt), le principe que les actes administratifs ne disposent que pour l’avenir (ou principe de non-rétroactivité des actes administratifs Conseil d'Etat Ass. 25 juin 1948, Soc. du Journal l’Aurore). S’y ajoute le principe général intéressant le fonctionnement des juridictions et imposant tant au pouvoir réglementaire qu’aux juges eux-mêmes le respect du caractère contradictoire de la procédure (Conseil d'Etat 12 mai 1961, Société La Huta). Relèvent de la même catégorie mais avec un moindre degré de généralité  : le principe interdisant à l'administration de licencier une salariée en état de grossesse (Conseil d'Etat 8 juin 1973, Dame Peynet), le principe faisant obligation à l'administration de servir à ses agents non titulaires une rémunération au moins égale au SMIC (Conseil d'Etat 23 avril 1982, Ville de Toulouse).

-        Principes généraux d’un droit :

• principes généraux du droit de l’extradition :ils exigent par exemple que le système juridictionnel de l’Etat réclamant une extradition respecte les « droits et les libertés fondamentaux de la personne humaine » (Conseil d'Etat Ass. 25 septembre 1984, Lujambio Gladenao). .

• principes généraux du droit applicables aux réfugiés : ils font en particulier obstacle à ce qu’une personne dont la qualité de réfugié est reconnue soit remise aux autorités de son pays d’origine (réserve faite des exceptions prévues pour des motifs de sécurité nationale par la Convention de  Genève).(Conseil d'Etat Ass. 1er avril 1998, Bereciartua-Echarri). 

Parmi les plus récents des principes généraux du droit : le respect de la dignité de la personne humaine après la mort (Conseil d'Etat Ass 2 juillet 1994, Milhaud), le libre choix du médecin par le malade (Conseil d'Etat 27 avril 1998, Syndicat des médecins libéraux), l’indépendance des inspecteurs du travail (Conseil d'Etat 15 février 1999, Union nationale CGT des affaires sociales).

 

Parfois le juge cède aux sollicitations répétées des requérants (par exemple, la liberté contractuelle Conseil d'Etat 27 avril 1998, Cornette de Saint-Cyr), parfois il refuse : par exemple il a refusé récemment de consacrer un principe d’anonymat des copies dans l’enseignement supérieur : Conseil d'Etat 1er avril 1998, Jolivet). Pour ce qui concerne la fonction publique, il a refusé que les principes généraux :

-        Imposent que le renouvellement de la fonction publique soit assuré par le système du double concours (externe et interne).

-        Excluent que l'administration puise avoir recours à des entreprises de travail temporaire en cas notamment de grèves dans les services publics.

-        Donnent aux agents publics faisant l’objet de poursuites disciplinaires le droit de faire entendre oralement des témoins par le conseil de discipline. 

 

B statut des principes généraux du droit.

 

a)     Sources de droit ?

Ce ne sont pas des sources de droit officielles. Ni les juridictions en général, ni les juridictions administratives n’ont de place dans le système officiel des sources de droit. Ni la Constitution, ni la loi ne mentionnent la possibilité qu’existent des normes jurisprudentielles. D’ailleurs, elles n’apparaissent jamais dans les visas des jugements qui se rapportent exclusivement  aux textes constitutionnels, législatifs et réglementaires ; cela même quand les juridictions administratives se référent à des principes généraux dans leurs jugements.

 

b)    Absence de base textuelle ?

A la différence des principes de valeur constitutionnelle énoncés par le Conseil constitutionnel qui se réfèrent à des textes, les principes généraux n’ont pas de base textuelle explicite. Pour autant, lorsque le Conseil constitutionnel reprend le contenu des principes généraux déjà formulés par le Conseil d'Etat, ils acquièrent une telle base ; mais ils l’acquièrent non pas en tant que principes généraux mais en tant que  principes ou règles constitutionnels.

De son côté, le Conseil d'Etat (lorsque le Conseil constitutionnel leur a conféré une telle base) peut accepter de reprendre ces principes en leur donnant pour fondement des dispositions constitutionnelles écrites ; par exemple en faisant état :

-        du « principe de l’égal accès des citoyens aux emplois publics proclamé par l’article 6 de la DDHC de 1789 » (Conseil d'Etat 2 mars 1988, Blet et Sabiani).

-        du principe qu’a posé le Préambule de 1946 selon lequel « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme » (Conseil d'Etat 26 juin 1989, Féd. des synd. gén. de l’Education nationale).

-        du principe d’égalité  devant les charges publiques, dorénavant issu de l’article 13 de la DDHC (Conseil d'Etat, 28 mars 1997, Société Baxter).

C’est là un facteur d’unification de l’ordre juridique.  Mais il arrive que le Conseil d'Etat persiste à qualifier de principe général un principe qui a été reconnu comme principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. C’est le cas du principe de continuité des services publics (Conseil d'Etat 13 juin 1980, Dame Bonjean). Mais il est vrai que Conseil constitutionnel dans sa décision 79-105 DC 25 juillet 1979 n’avait pour une fois pas donné de fondement textuel à ce principe. Persiste alors un dédoublement de l’ordre juridique tandis que le Conseil d'Etat maintient sa volonté de ne pas donner une base textuelle aux principes généraux .

 

c)     Quelle création ?

La création des normes jurisprudentielles (dont les principes généraux) se fait à l’occasion de procès, par à-coups, avec un effet à la fois pour l’avenir et le passé.

-        à l’occasion d’un procès : la création des principes généraux est subordonnée à l’exercice de recours ; elle dépend du hasard des procès. L’absence de recours peut avoir pour conséquence la perpétuation de principes généraux qui devraient être changés ou la non énonciation de principes généraux utiles. Cela met le juge en situation d’infériorité par rapport au législateur.

-        par à-coups : un arrêt suffit à susciter un nouveau principe général, à opérer un revirement de jurisprudence sans qu’une accumulation de solutions convergentes soit nécessaire. En d’autres mots, les juridictions administratives ne connaissent pas la règle anglo-saxonne du précédent qui lie le juge pour l’avenir à ses propres  décisions. (sorte de coutume jurisprudentielle). 

-        pour l’avenir et le passé : quand une modification de jurisprudence intervient, le nouveau principe général s’applique pour l’avenir à compter du jugement ; mais aussi à la situation litigieuse dont le juge est saisi, donc pour le passé (sauf en cas d’arrêts  de rejet).

 

d)     Quelle portée ?

Les normes jurisprudentielles peuvent avoir une portée supplétive ou impérative pour l'administration :

-        supplétive : ce sont les normes dont les juridictions administratives ont précisé qu’elles sont applicables « sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ». Dès lors l'administration peut écarter une jurisprudence en se réferant  à un règlement dont elle est l’auteur (voire remplacer cette jurisprudence par un règlement ?). Exemple : la règle selon laquelle on a la faculté de former avant de saisir le juge un recours administratif qui interrompt le délai du recours juridictionnel.

-        impérative : ce sont les normes dont le juge a précisé qu’elles sont applicables « sauf disposition législative contraire » ou dont l’application peut être écartée par « une disposition législative formelle » ou « expresse ».   En font partie les principes généraux du droit : seule une loi peut les tenir en échec.  Seule exactement une disposition législative « précise et claire » permet d’écarter des principes généraux. S’il y a doute, le juge estimera que le législateur n’a pas voulu déroger à ces principes.  (Conseil d'Etat 17 février 1950 Dame Lamotte).

Nota : il arrive que des normes aient une portée non précisée. Dans certains cas, le Conseil d'Etat les présente comme susceptibles d’être écartées par un texte ou bien comme applicables « sauf disposition contraire ». Dans d’autres  cas, il garde le silence. Il faut interpréter alors pour chaque décision, en sachant  qu’une simple portée supplétive permet alors aux autorités de modifier par décret  l’état du droit jurisprudentiel.

 

e)     Valeur des principes généraux ?

Les arrêts affirment la valeur législative des principes généraux dans leur ensemble ou pour tels principes généraux déterminés.  (Conseil d'Etat, Ass., 7 février 1958, Synd. des propriétaires de forêts de chênes- lièges d’Algérie).

Pour autant peut-on les considérer comme des normes législatives équivalentes aux normes produites par le Parlement ?

- Oui, en tant que les principes généraux s’imposent au pouvoir réglementaire et ne peuvent écartées que par une loi.

- Non, en tant que les principes généraux n’ont pas été produits par une autorité qui a sa place dans la hiérarchie officielle de sources de droit. Non, en tant que les arrêts qui énoncent ces principes généraux n’ont pas le statut d’arrêts de règlements ; c’est-à-dire n’ont pas de portée générale comme la loi ou le règlement. D’ailleurs les arrêts de règlements sont interdits par l’art. 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Les juridictions administratives ne font que rendre des arrêts de principe au gré des recours : des arrêts dont la fonction ou le rôle est de pallier les lacunes de la loi. Ce qui est autorisé, mieux exigé par l’article 4 du même Code civil : « Le juge qui refuse de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Dès lors, les principes généraux ne sont que des normes d’interprétation, des « principes sémantiques » qui produisent des significations censées être en puissance dans la législation, voire dans l’ordonnancement juridique. Bien sûr, c’est une fiction mais une fiction à la fois :

-        nécessaire permettant de pallier les défaillances du législateur

-        réelle car productrice de droit au bout du compte .

Ces principes généraux n’ont pas valeur législative en eux-mêmes ou « valeur infralégislative » parce qu’ils seraient en dessous de la loi ; n’étant pas de véritables normes autonomes, ils n’ont valeur de loi que parce qu’ils participent à implicitement à l’œuvre législative, prolongent la loi. C’est pourquoi, nous ne les retiendrons pas dans les sources du droit administratif.