Cours de droit
administratif (2001-2002)
par Olivier CAMY
Au
seul usage personnel des étudiants de DEUG AES2 Faculté de droit
de Dijon
SVP = ne pas diffuser !
- Bibliographie
élémentaire :
Recueils de jurisprudence :
- Recueil dit « Lebon » des décisions du Conseil d'Etat, du Tribunal des conflits, des arrêts des Cours administratives d’appel et des jugements des tribunaux administratifs
Recueils de jurisprudence commentée :
- M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevoix, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz ( dit « GAJA »).
- J-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence – Droit administratif, PUF.
Manuels :
-
G. Braibant et B. Stirn, Le
droit administratif français,
FNSP-Dalloz.
-
R. Chapus, Droit
administratif général,
Montchrestien.
-
A. de
Laubadère, J-C.
Vénézia et Y.
Gaudemet, Traité de droit administratif , LGDJ.
-
J. Morand-Deviller, Cours
de droit administratif, Montchrestien.
-
J. Rivéro et J.
Waline, Droit administratif,
Dalloz.
-
G. Vedel et P.
Delvolvé, Droit administratif,
PUF, 12e édition, 1992.
Histoire du droit
administratif
-
F. Burdeau, Histoire
du Droit administratif, PUF, 1995.
-
J-L. Mestre, Introduction
historique au droit administratif,
PUF, 1985.
Répertoire
-
Jurisclasseur
administratif
-
Répertoire de
Contentieux administratif, Dalloz.
Revues :
- Actualité juridique – Droit administratif (AJDA)
- Gazette du Palais (GP)
- Les Petites Affiches (LPA)
- Recueil Dalloz (D.)
- Revue du droit public (RDP)
- Revue française du droit administratif (RFDA)
- Semaine juridique – édition générale (JCP)
- Résumé du
cours
Cours de droit administratif
Cours consacré à l’étude du droit applicable au fonctionnement de l'administration en France et aux rapports des usagers avec ladite administration. Le cours se concentre sur les points suivants :
- les sources du droit administratif (1er semestre)
- les recours juridictionnels (1er semestre)
- le régime des actes et contrats administratifs (2ème semestre)
- la police et la responsabilité administrative (2ème semestre).
- Plan du cours.
Introduction au droit
administratif :
§1 le principe de séparation des pouvoirs
A signification historique
a) la radicalisation de la séparation des pouvoirs
b) vers le système de l'administration-juge
B signification contemporaine
a) l’existence de la juridiction administrative
b) la réserve de compétence
§2 la consécration jurisprudentielle
§1 l’absence de critère objectif du droit administratif
A les raisons de cette situation
a) l’absence de détermination textuelle
b) l’impossibilité d’un critère matériel objectif
c) l’impossibilité d’un critère organique objectif
B l’échec de la doctrine
a) les moyens utilisés par l'administration : l’Ecole de la puissance publique
1° les distinctions
2° les réaménagements modernes du critère de puissance publique
b) les finalités des actes de l'administration : l’Ecole du Service public
1° les thèses
2° le déclin de l’Ecole
C Conséquence : répartition empirique des contentieux
a) le contentieux des actes de l'administration
b) le contentieux des services publics
c) le contentieux réservé au seul juge judiciaire
d) le contentieux réservé par la loi
§2 le rôle déterminant du juge administratif.
A Contenu des principes généraux du droit
B Statut des principes généraux du droit
I
L’ORDRE JURIDIQUE ADMINISTRATIF
1ère
partie : les sources du droit administratif
Chapitre
1 les normes constitutionnelles
Chapitre
2 les normes internationales
Chapitre
3 les normes légales et réglementaires
2ème
partie : l’ordre juridictionnel administratif
Chapitre
1 l’organisation de l’ordre juridictionnel administratif (non
traité)
Chapitre
2 les recours juridictionnels
3ème partie : la compétence de l’ordre juridictionnel administratif (non traité)
Chapitre 1 les litiges mettant en cause le principe de séparation des pouvoirs
Chapitre 2 les litiges mettant en cause le principe de séparation des autorités
Chapitre 3 le règlement des conflits de compétence
II L’ACTION DE L'ADMINISTRATION
4ème partie : le régime juridique des actes administratifs
5ème partie : la théorie des services publics
6ème partie : la police administrative
7ème partie : la théorie des contrats administratifs
8ème partie : la responsabilité administrative.
Introduction
au droit administratif :
L’introduction
exceptionnellement longue dans un cours de droit administratif sera
consacrée à la mise en évidence de
l’originalité du droit administratif français.
L’administration
française a la particularité de mettre en œuvre un droit
spécifique qui régit son propre fonctionnement interne et les
rapports avec les administrés. Contrairement à ce qui se passe
dans les pays anglo-saxons, notre administration peut appliquer un droit qui
lui est propre, distinct du droit privé en ses principes mêmes et
pas seulement par certaines dispositions. Parce qu’elle a une
activité essentiellement dédiée à
l’intérêt général, on admet ainsi
qu’elle utilise des prérogatives exceptionnelles de coercition que
ne saurait utiliser un particulier (soit des prérogatives dites de
« puissance publique ») mais aussi qu’elle est
soumise à des sujétions particulières (par exemple, le
principe d’une responsabilité sans faute). Ce droit de
privilèges et de sujétions tout à la fois, c’est le
droit administratif qui implique l’application de règles
spécifiques et la compétence de tribunaux spécifiques
(tribunaux administratifs, cours administratives d’appel depuis le 1er
janvier 1989, Conseil d’Etat). Évidemment, l’administration
peut toujours refuser d’appliquer le droit administratif et choisir
d’utiliser le droit privé. Dans ce dernier cas,
l’administration est alors redevable comme les particuliers des
règles et des tribunaux de droit commun. Comme le dit M. Chapus, le
droit de l’administration est donc mixte : à la fois droit
administratif et droit privé.
Pour
comprendre toute l’originalité du droit administratif
français qui fait aussi sa difficulté, il nous faut
préciser son origine et ses caractéristiques propres.
Section
1 L’origine du droit administratif
Le
droit administratif est né d’un principe, le principe de la
séparation des pouvoirs et d’une œuvre jurisprudentielle,
celle du Tribunal des conflits et du Conseil d'Etat.
La
Révolution a voulu distinguer trois pouvoirs, exécutif,
législatif et judiciaire et refuser de les confier à un organe
unique comme c’était le cas en théorie sous l’AR.
L’activité administrative considérée comme
dépendante du pouvoir exécutif se devait donc d’être
distinguée des autres fonctions législative et judiciaire. Dans
le souci de préserver l’indépendance de
l’administration, on alla jusqu’à séparer nettement
la fonction administrative de la fonction judiciaire dont on se méfiait,
de même que les organes auxquels étaient confiées ces
fonctions. D’où le texte célèbre de la loi des 16-24
août 1790 art. 13 sur l’organisation judiciaire qui proclame :
« Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours
séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront,
à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit
les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raisons de leurs fonctions ». Cette disposition
toujours en vigueur sera reprise par la Constitution de 1791 (art. 3) et la loi
du 16 fructidor an III : « Défenses itératives
sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration,
de quelque espèce qu’ils soient aux peines de droit ».
On aboutit ainsi à un autre principe, celui de séparation entre
autorités judiciaires et administratives. Examinons la signification
historique et contemporaine de cette dernière séparation :
a)
La radicalisation de la
séparation des pouvoirs :
La Révolution à propos des rapports
entre administration et justice radicalise sa conception de la
séparation des pouvoirs : il ne s’agit pas de mettre en place
comme pour ce qui concerne les autres fonctions une simple balance des pouvoirs
mais bien une séparation absolue. Les deux fonctions et les organes qui
les mettent en œuvre sont complètement isolés : pas de
cheks and balances. Pourquoi cette exception ? Sans doute une raison
historique bien connue a joué son rôle. Soit la méfiance
vis-à-vis des Parlements, cours de justice ordinaire de l’AR
auxquels on reprochait d’avoir fait obstruction aux tentatives royales de
réforme ainsi qu’à l’action des agents de
l’administration, d’avoir fait eux-mêmes œuvre
d’administrateurs en prenant des règlements ou des injonctions
(voire d’avoir manifesté un esprit hostile à la
Révolution). Dès lors, sur ce point la Révolution prolonge
l’AR. Il suffit de mentionner ici l’édit de Saint-Germain en
1641 qui déclarait que les Parlements et Cours de justice
« n’ont été établis que pour rendre la
justice à nos sujets » (les litiges entre personnes privées)
et qu’il leur est expressément défendu de connaître
des « affaires qui peuvent concerner l’Etat,
l’administration ou le gouvernement ». Ces dernières
sont réservées au roi qui les fait juger par ses intendants.
b)
Vers un système
de l’administration-juge :
L’adoption de la loi des 16-24 août 1790
par l’Assemblée constituante impliquait au départ un double
rejet : celui comme on a vu de confier le contentieux de
l’administration aux tribunaux judiciaires mais aussi le refus de confier
ce contentieux à des tribunaux administratifs. Cela parce que ces tribunaux
pouvaient apparaître comme des tribunaux d’exception. En
conséquence, on était amené à laisser à
l’administration le soin de régler elle-même les litiges
auxquels elle était partie. C’est le système de
l’administration-juge. Concrètement,, les administrateurs actifs
(Roi, ministres, administrateurs de départements - Loi du 16 octobre et
du 6-11 septembre 1790) vont se voir confiés le contentieux
administratif. Cette solution pouvait sembler contraire au principe de
séparation des pouvoirs. Mais ce n’est pas le cas car à
l’époque, on considérait que l’action de juger
l’administration était un complément de l’action
d’administrer. Ainsi pour Montesquieu, le pouvoir judiciaire consistait
seulement à juger des différents entre particuliers et des
poursuites pénales contre eux. Le Consulat avec les réformes de
l’an VIII va réaliser un progrès considérable dans
la voie de l’impartialité en créant une administration
consultative (donnant des avis à l’administration active) qui va
s’occuper des litiges administratifs. Ce fut le Conseil d’Etat
(Constitution de l’an VIII – 15 décembre 1799, article 52)
et les conseils de préfecture (Loi du 28 pluviôse an VIII) pour
chaque département (qui deviendront les tribunaux administratifs). Certes on reste dans le système
de l’administration-juge car ces juridictions restent proches de
l’administration active en étant ses conseils. Mais elles en sont
cependant distinctes.
Il
faut bien comprendre que cette interprétation constructive du principe
de séparation entre autorités administratives et judiciaires laissait le champ libre à des
juridictions administratives pour assurer le règlement du contentieux
administratif sur la base de règles différentes de celles du
droit privé et adaptées à la nature des activités
de l’administration. Mais ces juridictions et leur propre domaine de
compétence en reposant sur de simples lois avaient une base fragile. Ce
n’est qu’à l’époque contemporaine que cette
base a été consolidée en étant garantie constitutionnellement.
B
Signification contemporaine.
Le
principe de séparation entre autorités administratives et
judiciaires n’a jamais été inscrit dans une Constitution en
France. Ni la Constitution de 1946, ni celle de 1958 n’ont
mentionné a fortiori l’existence d’une juridiction
administrative. Dans la Constitution de 1958, le Conseil d'Etat n’est
encore cité qu’au titre de ses fonctions consultatives. Mais
à partir des années 90, le Conseil constitutionnel a admis
qu’il existait un principe fondamental reconnu par les lois de la
République (donc principe à valeur constitutionnelle) consacrant
l’existence d’une juridiction administration ayant un domaine de
compétence propre. La décision de principe est la décision
du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence.
a) L’existence de la juridiction administrative.
Dans
une décision précédente du 22 juillet 1980 Lois de
validation, le Conseil
constitutionnel avait déjà implicitement
constitutionnalisé l’indépendance de la juridiction
administrative. Restait à en constitutionnaliser l’existence.
Le
Conseil constitutionnel admet l’existence dans un premier temps du
principe de séparation entre autorités administratives et
judiciaires mais sans lui donner
valeur constitutionnelle. Il ne le pouvait car les seuls textes en vigueur qui
le fondent sont législatifs (la loi des 16-20 août 1790 et le
décret du 16 fructidor an III). Néanmoins,
« conformément à la conception française de la
séparation des pouvoirs », il reconnaît
l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la
République selon lequel relève en dernier ressort de la
compétence de la juridiction administrative l’annulation et la
réformation des décisions prises par l’administration dans
l’exercice de leurs prérogatives de puissance publique.
Concrètement, cela signifie que l’existence même de la
juridiction administrative est constitutionnellement garantie et que lui sont
réservés constitutionnellement les recours pour excès de
pouvoir tendant à l’annulation des décisions de
l’administration et les recours relevant de contentieux spéciaux
à l’issue desquels la juridiction peut substituer sa propre
décision à celle qui lui est déférée.
On
peut se demander pour quoi le
Conseil constitutionnel a préféré se référer
non pas directement au principe de séparation des pouvoirs tel
qu’il est reconnu par l’article 16 de la DDHC de 1789 mais à
la « conception française » de cette
séparation. C’est que le principe lui-même qui domine les
textes législatifs de 1790 et de l’an III ne fait que condamner la
confusion de l’administration et des tribunaux judiciaires ; il ne justifie
pas en lui-même l’existence d’une juridiction administrative
et sa sphère de compétence.
En
réalité, le Conseil constitutionnel fait référence
aux interprétations successives
du principe de séparation entre autorités administratives
et juridictionnels qui ont abouti à la création de véritables juridictions
administratives, comme le Conseil d'Etat chargé dès le 5
nivôse de l’an VIII d’affaires contentieuses et pas seulement d’un rôle
consultatif. Cette évolution est typiquement française au sens
où à l’étranger , on a pu mettre en place un régime constitutionnel de
séparation des pouvoirs tout en ignorant le principe de séparation des autorités
judiciaires et administratives et en refusant de mettre un place un juridiction
administrative. C’est le cas par exemple aux USA.
Enfin,
dernière remarque, le
Conseil constitutionnel fait référence à la notion de
PFRLR sans préciser
à quelle loi de la République, il pense. C’est que
la recherche d’un tel principe
dans les textes républicains se heurte à des
difficultés. La principale est d’ordre historique. En effet,
l’existence et la compétence de la juridiction administrative fait
partie d’une tradition juridique française qui est bien
antérieure à la République, voire à la
Révolution. Sous l’AR, les intendants de justice comme on
l’a vu, avaient le monopole ou presque du contentieux administratif (poste, armées, travaux
publics…).
b)
La réserve de compétence
Pour
la première fois, un domaine est constitutionnellement
réservé à la juridiction administrative. Lui est
réservé le contentieux des décisions (# contrats)
émanant des personnes publiques dans l’exercice de
prérogatives de puissance publique. Enfin la juridiction
n’intervient que pour annuler ou réformer ces décisions.
Mais le Conseil constitutionnel prévoit certaines exceptions :
-
les décisions
prises par les autorités administratives dans des
« matières réservées par nature à
l’autorité judiciaire ». Cette formulation malheureuse,
car il n’y pas de cas de compétence judiciaire en soi ou par nature
se réfère sans doute aux cas traditionnels de
compétence judiciaire comme les décisions concernant
l’exécution du service public de la justice,
l’exécution du service de l’état civil, etc.
-
« l’intérêt
d’une bonne administration de la justice » peut justifier que
le législateur attribue en bloc à l’un des ordres
juridictionnels l’ensemble du contentieux d’une législation
déterminée. ; cela lorsque le respect des règles
normales de compétence provoquerait une dispersion de ce contentieux
entre les deux ordres. Cette
exception devra être entendue strictement de façon à ne pas
bouleverser l’état du droit expliquera le Conseil constitutionnel
dans une décision postérieure : 28 juillet 1989, Police
des étrangers.
Il reste que l’importance de cette décision doit être relativisée :
-
la compétence
ainsi garantie constitutionnellement à la juridiction administrative est
nettement plus réduite que sa compétence actuelle. Cela veut dire
que le législateur conserve une grande liberté pour intervenir au
bénéfice du juge judiciaire et lui transférer du
contentieux (comme il l’a déjà fait en ce qui concerne la
responsabilité de l’administration).
-
Le Conseil
constitutionnel a défini un critère constitutionnel de
compétence du contentieux administratif mais non un critère du
droit administratif. Il appartient toujours aux juridictions administratives de
définir les principes de ce droit. C’est ce qu’elles ont
fait à partir de la fin du 19e siècle et continuent de
faire aujourd’hui.
§2
la consécration jurisprudentielle.
A
partir de la fin du XIXe siècle, dans une longue série
d’arrêts du Conseil d'Etat et du Tribunal des conflits, vont
être affirmés des principes nouveaux constitutifs d’un droit
administratif général avec ses règles spéciales
tant sur le fond que sur la forme et son juge spécialisé.
L’arrêt le plus souvent cité parce que l’un des plus
symboliques est l’arrêt Blanco du Tribunal des Conflits (8 février 1873, conclusions David).
Le tribunal des conflits qui est chargé de régler les problèmes de répartition de compétence entre juridictions judiciaires et administratives devait se prononcer sur les faits suivants : une enfant de 5 ans, Agnès Blanco avait été renversée et blessée par un wagonnet que quatre ouvriers de la manufacture de tabacs de Bacalan (quartier de Bordeaux) poussaient à travers une rue qui séparait la manufacture et son hangar. Le père de la victime demandait des dommages-intérêts. Quel était le tribunal compétent ? En justifiant la compétence de la juridiction administrative, le Tribunal des conflits formula de façon très nette la spécificité du droit administratif. Ainsi il déclara que « la responsabilité qui peut incomber à l’Etat du fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être réglée par les principes qui sont établis dans le Code Civil pour les rapports de particulier à particulier ». Elle a « ses règles spéciales » [d’où la compétence du tribunal administratif].
Section 2 Les caractéristiques du droit
administratif
Deux caractéristiques :
-
l’absence de
critère objectif du droit
administratif
-
le rôle
déterminant du juge administratif
§1
l’absence de critère objectif du droit administratif :
Le
droit administratif a la particularité d’être à la
recherche de sa définition depuis sa naissance ; en d’autres
mots, il n’existe pas de critère objectif de son emploi. Que
serait un critère « objectif » ? Un
critère permettant de dire de manière certaine quand le droit
administratif est applicable et donc quand le juge administratif est
compétent. Nous n’avons pas à notre disposition un tel
critère. Cela revient à dire que nous ne connaissons pas
exactement le contenu du droit administratif, quelles sont ses notions propres
et donc en quoi il se distingue du droit privé. On dit souvent que le
droit administratif obéit à des règles
« spéciales », qu’il est
« autonome » par rapport au droit privé.
C’est vrai mais cela ne suffit pas à définir le droit
administratif : on pourrait en dire tout autant du droit
privé ! Nous allons voir les raisons de cette situation (A), comment
la doctrine a échoué à découvrir un critère
objectif du droit administratif (B) et les inconvénients de cette
situation (C).
A
les raisons de cette situation :
Un
critère objectif du droit administratif pourrait découler :
-
soit d’une
détermination textuelle
-
soit d’un
fondement matériel
-
soit d’un
fondement organique
Aucune
de ces solutions n’est possible.
a)
L’absence
de détermination textuelle.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif (donc certain) si le législateur ou le
constituant avaient tout simplement dans un texte fixé ce
critère. Or aucun des deux n’ont cherché à
définir les principes et les notions de ce droit. Comme on l’a vu,
les textes fondateurs du droit administratif se contentaient d’exclure la
compétence du juge judiciaire pour ce qui concerne la sphère
administrative. Mais ces textes ne nous ont pas donné un critère
permettant de dire quand il fallait appliquer le droit privé ou le droit
administratif et quel était le contenu de ce dernier droit. Une solution
aurait consisté à élaborer un Code administratif analogue
au Code civil qui contienne des éléments pertinents permettant de
déterminer le critère du régime administratif. Nous avons
bien à notre disposition une quarantaine de « codes
administratifs » ! Mais ce sont seulement des recueils de
textes législatifs et réglementaires regroupés par
matière (le Code de la sécurité sociale, Code des
Communes, Code des Tribunaux administratifs et des cours administratives
d’appel, etc.) qui ont rapport avec l’activité de
l’administration. Ces textes techniques utiles pour le praticien mais
inutiles pour le théoricien ont fait l’objet d’une
codification décidée par le décret du 10 mai 1948.
Actuellement une « commission supérieure de
codification » instituée par un décret du 12 septembre
1989 poursuit cette œuvre. Cette codification n’a rien de commun
avec la codification napoléonienne qui s’était voulue,
générale, créatrice de principes et de notions. Elle ne
permet donc pas à la doctrine de définir le droit administratif.
b) L’impossibilité d’un
critère matériel objectif.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif si on pouvait relier droit administratif et contenu de
l’action administrative ; en d’autres mots si
l’application du régime administratif pouvait découler de
la nature même de l’activité et des fins que
l’administration poursuit.
Dès lors, si l’Etat s’engageait dans un type
d’activité reconnue comme administrative en soi, alors le droit
administratif serait applicable et le juge administratif compétent. Ce n’est pas possible pour une
raison simple : le caractère évolutif et
indéterminé des missions de l’administration.
En réalité, le domaine des actions de l’administration n’est pas prédéterminé. Il a pu s’étendre, se restreindre selon les circonstances et les idéologies dominantes. Les missions d’aujourd’hui (par exemple : la protection de l’environnement, la politique énergétique) n’ont rien à voir avec celles d’hier (par exemple : la reconstruction nationale, l’organisation des cultes). Certaines sont inconcevables dans notre culture politique (par exemple : la planification économique impérative). L’application du droit administratif et son régime ne peuvent donc être justifiés par la nature même des activités ou des fins que poursuit l’administration.
Certains juristes dont Hauriou, influencés par l’idéologie libérale naissante ont bien essayé au XIXe siècle d’expliquer qu’il existait des tâches qui par nature appartenaient à l’Etat et à son administration. Cela l’a conduit par exemple à refuser que l’Etat intervienne en matière économique : « L’Etat n’est pas une association pour travailler ensemble à la production de richesses, il est seulement pour les hommes une certaine manière de vivre ensemble ». « Si l’Etat entreprend de satisfaire en plus des intérêts politiques dont il a naturellement la charge des intérêts d’ordre économique, nous disons que c’est grave, parce qu’on nous change notre état » (note TC 9 décembre 1899. Association syndicale du canal de Gignac). Dans une autre affaire ayant donné lieu à l’arrêt TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest africain, le commissaire du gouvernement proposera que seuls soient des services publics les services organisés par l’Etat en vue d’accomplir un acte normal de sa fonction. C’est-à-dire des « actes qui sont sa nature, de l’essence même de l’Etat »*. Cette conception sera refusée par le Conseil d'Etat pour qui tout type d’activité peut être administrative, tout service peut être service public. Mais alors aucun critère déduit de la nature ou du contenu de l’action administrative ne justifie un régime administratif, ne fonde l’application du droit administratif.
* plus tardivement, un commissaire du gouvernement tentera de démontrer à l’occasion de l’arrêt Dame Mélinette TC 11 juillet 1933 que l’enlèvement des ordures ménagères en raison de sa nature même est une fonction qui ne rentre point dans les attributions exclusives de la puissance publique et donc ne relève pas du droit administratif. (Nota : un commissaire du gouvernement a pour mission durant l’instruction de présenter les questions que présente à juger un recours et de faire connaître en toute indépendance ses conclusions sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle le litige cf. Conseil d'Etat 10 juillet 1957, Gervaise).
c) L’impossibilité d’un
critère organique objectif.
Le droit administratif pourrait avoir un
critère objectif si on pouvait associer régime administratif et
présence de l’administration. Le fait même que l’administration est
impliquée conduirait par exemple à ce que ses actes
unilatéraux ou les contrats qu’elle a conclus soient soumis au
droit administratif et relèvent de la compétence du juge
administratif. C’est d’ailleurs cette solution qui a
été choisie durant la première moitié du XIXème
siècle car elle semblait découler de la séparation des
autorités administratives et judiciaires instituée en 1790.
Dès que l’administration était en cause, alors le juge
administratif devenait compétent et était susceptible
d’appliquer des règles différentes d e celles du droit
privé. Mais cette solution n’a pu être retenue pour au moins
deux motifs :
-
La mise en
évidence de la présence l’administration suppose que nous
disposions d’une définition de ce qu’est
l’administration ; qu’on nous puissions reconnaître
l’administration par exemple en raison de ses activités. Mais cela
revient à vouloir utiliser un critère matériel objectif
dont on a vu qu’il était impossible à déterminer.
Une solution de repli pourrait consister à dire que la seule
présence d’une personne publique suffirait à permettre
l’application du droit administratif. Mais il est évident que
certaines personnes publiques comme le Parlement, les tribunaux judiciaires
n’ont rien à voir avec l’administration et que
l’application d’un droit administratif à leurs
activités n’aurait pas de sens.
-
La présence de
l’administration à supposer que nous ayons pu l’identifier
ne peut impliquer automatiquement l’application d’un régime
administratif car il est évident que l’administration accomplit
des actes qui ne justifient pas un tel régime. On s’en est
aperçu au cours du XIXe siècle ; d’où la
distinction qu’on a faite à l’époque entre actes de
gestion et actes de puissance publique. L’administration
lorsqu’elle agit par voie d’autorité, donne des ordres prend
des actes de puissance publique
qui doivent relever d’un droit spécial, d’un juge
spécial car « il n’y a pas d’actes semblables faits par des
particuliers » explique Berthélémy. Mais il arrive que
l’administration se contente d’utiliser des
procédés de gestion,
de gérer comme un particulier ; alors dans ce cas la
compétence du juge judiciaire et l’application du droit commun
s’imposent. Cette distinction n’est plus pertinente aujourd’hui
mais qu’importe. L’analyse reste bonne ;
l’administration peut accomplir des actes qui ni dans leurs principe, ni
dans leurs manifestations ne sont pas différents de ceux de personnes
privées et donc pour ce motif ne peuvent relever d’un
régime administratif.
Dès lors, la présence de l’administration ne saurait
être une condition suffisante pour l’application du droit
administratif. Dans certains cas, par exemple l’existence d’un
contrat administratif, c’est une condition nécessaire mais ce
n’est jamais une condition suffisante. Le principe est effectivement
qu’un contrat ne peut avoir un caractère administratif (et donc
relever du droit administratif), si une personne publique n’y est pas
partie (ou si une des personnes privées n’a pas agi
« pour le compte d’une personne publique » Tribunal
des conflits 1963, Soc. Entreprise Peyrot). Mais cela ne suffit pas. On exigera par exemple en plus qu’il
contienne des « clauses exorbitantes du droit commun »
selon une expression consacrée par la doctrine dans les années 30
à partir d’un jurisprudence dont l’arrêt le plus
célèbre est l’arrêt du Conseil d'Etat 31 juillet 1912
(Soc. des granits porphyroïdes des Vosges) ; soit par exemple des clauses
inégalitaires qui placent le cocontractant sous le contrôle
d’une personne publique .
B
l’échec de la doctrine :
Cette
impossibilité pour des raisons logiques de déterminer un
critère objectif ou général du droit administratif
n’a pas été vue par la doctrine qui a vainement
recherché un tel critère
en partant de la jurisprudence du Conseil d'Etat mais aussi du Tribunal
des Conflits et de quelques rares textes. Pour caractériser le
régime administratif, cette doctrine a réfléchi à
partir du XIXe siècle tantôt sur les moyens utilisés par
l’administration, tantôt sur les finalités de ses actes.
Dans les deux cas, c’est bien un critère matériel qui a
été recherché. En effet, très tôt à la
fin du XVIIIe siècle, on s’était aperçu qu’un
critère organique construit à partir d’une
interprétation littérale de la loi de 1790 avait échoué.
Comme on l’a vu, on ne pouvait associer systématiquement à
la présence de l’administration un régime administratif. Les tribunaux judiciaires s’y
étaient à juste titre opposés.
a)
Les moyens utilisés par l’administration : l’Ecole de
la puissance publique (Lafferrière, Berthélémy, M. Hauriou
1856-1929 doyen de la faculté de droit de Toulouse).
L’idée
est de définir le droit administratif à partir des
procédés typiques utilisés par l’administration. La
doctrine remarque que l’administration a pour caractéristique de
procéder par ordres, interdictions, réglementations
unilatérales. Administrer serait avant tout exercer une volonté
de commandement, une volonté de puissance qu’un simple particulier
ne peut manifester. Mais dans l’activité de l’Etat, tout ne
serait être puissance publique. D’où des distinctions qui
vont tenter de délimiter le champ d’application du droit
administratif et par conséquent la compétence du juge
administratif. L’échec de ces distinctions va conduire aux
tentatives modernes de réaménagement du critère de
puissance publique.
1°
les distinctions :
-
distinction entre
activité de puissance publique et activité de gestion :
Cette distinction que nous avons déjà
vue est proposée par les principaux auteurs du XIXe siècle :
Batbie, Ducrocq, Auroc puis Lafferière et Berthélémy.
Selon ce dernier auteur, « les actes où
l’administration agit en vertu de son pouvoir de commandement la mettent
hors du droit commun… ». Mais il arrive que l’Etat ne
fasse pas usage de sa puissance de commander. Il se comporte « comme un particulier pourrait le
faire dans l’administration de son patrimoine ». Ces actes
sont des actes de gestion qui sontsoumis en conséquence au droit
privé et à la compétence des tribunaux judiciaires. Une telle distinction était
utile pour répartir les compétences entre tribunaux judiciaires et administratifs. On pourra
aussi l’utiliser dans d’autres domaines comme le droit de la
fonction publique. On distinguera alors les fonctionnaires
d’autorité (ceux auxquels la loi donne compétence pour
accomplir des actes d’autorité) et les fonctionnaires de gestion.
La conséquence évidente de cette distinction était de réduire la compétence de la juridiction administrative car la vie administrative comporte l’emploi fréquent de procédés de gestion. Mais la compétence de la juridiction administrative se trouva agrandie simultanément pour deux autres raisons :
-- la théorie dite de l’Etat
débiteur : on interprétait une loi révolutionnaire du
26 septembre 1793 relative au règlement des dettes de l’Etat comme
interdisant aux tribunaux judiciaires de connaître de toute action
tendant à une condamnation pécuniaire de l’Etat (#les
collectivités locales). Cela impliquait une extension de la
compétence administrative par rapport à ce qu’elle aurait
dû être en application du principe de séparation des
autorités administratives et judiciaires.
-- on admettait que la compétence
administrative pouvait être étendue aussi par des attributions du
législateur ; on distinguait ainsi le contentieux administratif par
nature du « contentieux administratif par détermination de la
loi ».
Cette distinction va être abandonnée en raison d’une double critique portant sur le fond et sur ses conséquences :
- sur le fond : cela revenait de façon
fictive à dédoubler les activités de l’Etat,
à distinguer artificiellement gestion et commandement. Mais souvent une
activité de gestion pouvait impliquer des actes d’autorité.
Le commissaire du gouvernement
Teissier dans l’affaire Feutry Tribunal des conflits 28 février 1908
expliquait que cette distinction « n’a aucune base
légale, ne repose sur rien de réel… La police et la gestion
ne sauraient être ventilées, elles se pénètrent sans
cesse… Prendre une semblable distinction purement
métaphysique (…) pour
en faire la base d’un départ de compétence, ce serait poser
aux malheureux justiciables des énigmes insolubles et organiser dans ce
pays à l’état chronique le conflit
d’attributions ».
- conséquences : cela réduisait exagérément le champ
d’application du régime administratif parce qu’en dehors des
cas évidents ou isolés où les agents publics agissent par
voie de commandements, les conditions particulières de
l’activité administrative peuvent rendre opportune
l’application d’un droit spécial interprété
par des juges spécialisés.
-
distinction entre
gestion publique et gestion privée
Certains auteurs comme Berthélémy (La
notion de service public in Mélanges Hauriou, p. 817) et surtout Maurice
Hauriou (Préface de son Précis de droit administratif, 11ème édition 1926) vont
tenter au début du 20ème siècle de
démontrer la pertinence du critère de la puissance publique
contre le critère nouveau du Service public défendu par
l’Ecole du même nom.
M. Hauriou explique que la notion de gestion se
dédouble ; il y a une « gestion administrative »
des services publics à côté d’une
« gestion privée », la première qui
implique des procédés autoritaires demeure soumise au droit
administratif et donc relève de la compétence du juge
administratif. Cette distinction peut s’appuyer sur la jurisprudence en
matière de contrats administratifs (Voir Tribunal des conflits 4 juin
1910, Cie d’ass. Le Soleil,
p. 466, conclusions Feuilloley, RDP, 1910, p. 474 ; Conseil d'Etat 31
juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, S., 1917, Conc. L. Blum). Il est vrai que le juge a
recours ici à l’idée de « procédé
de puissance publique » en recherchant la présence de clauses
exorbitantes du droit commun. De même, s’agissant de distinguer les
établissements publics qui font partie intégrante de l’administration
des établissements d’utilité publique qui demeurent des
groupements privés simplement aidés et contrôlés par
l’administration, la jurisprudence prend comme critère
décisif l’octroi aux uns et le refus aux autres de
prérogatives de puissance publique (Tribunal des conflits, 9 déc.
1899, Canal de Gignac, note
Hauriou : une association syndicale de propriétaires se voit reconnaître la
qualité d’établissement public parce qu’elle dispose
de prérogatives de puissance publique notamment celle de lever par voie
d’autorité des taxes sur ses adhérents). Dans
d’autres matières (gestion de son domaine privé, contrats
de droit privé…), l’administration utilise les mêmes
procédés que les particuliers ; en conséquence comme sembleront l’admettre les
Tribunaux judiciaires eux-mêmes, ces Tribunaux sont compétents et
le droit privé s’applique.
Cette nouvelle distinction est restée
pertinente et a été reprise par de nombreux auteurs contemporains
dont R. Chapus. Elle doit être cependant relativisée pour deux raisons :
-- l’idée de gestion publique ne peut
plus être associée à une notion de puissance publique
entendue comme puissance commandante, activité d’autorité.
Le juge administratif préfère utiliser une notion
révisée de la puissance publique ; elle est maintenant
synonyme d’activité s’exerçant dans des
« conditions exorbitantes du droit commun ». Cette
activité ne se caractérise pas seulement par des
prérogatives et privilèges en faveur de l’administration
mais aussi par des sujétions ou obligations exorbitantes.
-- l’idée de gestion publique ne serait
être le critère absolu du droit administratif ; le juge se
réfère à d’autres notions comme celles
d’intérêt général ou encore de service public.
2° Les réaménagements modernes du
critère de puissance publique :
La doctrine au 20ème siècle
va tenter de réaménager le critère de la puissance
publique : elle va cependant échouer à en faire un
critère absolu.
-
la recherche des
bases constitutionnelles du droit administratif (G. Vedel, EDCE, Etudes et
documents du Conseil d'Etat, 1954).
G. Vedel veut tenter de fonder (et donc de
définir) le droit administratif à partir du droit
constitutionnel ; ce qui est logique puisqu’il lui est soumis ou
inférieur. Il en déduit une série de délimitations
du droit administratif :
- la première est d’ordre organique.
Comme la Constitution distingue des organes (Gouvernement, Parlement, etc.), on
peut à partir d’une distinction organique rattacher
l’administration au gouvernement et exclure de l’administration
tout ce qui relève du Parlement et de l’autorité
judiciaire.
- la seconde est d’ordre matériel. On
peut délimiter à l’intérieur de
l’activité gouvernementale tout ce qui ne relève pas de
l’administration (par exemple, l’activité diplomatique).
Enfin, dernière opération qui implique
toujours une distinction d’ordre matériel, il conviendrait de
considérer que parmi les activités ainsi
délimitées, celles qui relèveraient du droit administratif
et définiraient l’administration seraient celles qui sont
exercées au moyen de prérogatives de puissance publique. [une justification constitutionnelle se
trouvant dans l’article 37 de la Constitution qui consacrerait « ce qui est par excellence,
la prérogative de puissance publique, soit le pouvoir de poser des
règles de façon unilatérale » cf. Droit
administratif, 6ème
édition, 1976, p. 55]. L’administration est ainsi définie
comme « l’ensemble des activités du gouvernement et des
autorités décentralisées étrangères à
la conduite des relations internationales et aux rapports entre les pouvoirs
publics et s’exerçant sous un régime de puissance
publique ».
Critique : (cf. C. Eisenmann, « La
théorie des bases constitutionnelles du droit
administratif », RDP 1972, p. 1345). Cette théorie n’a
trouvé qu’une confirmation partielle avec l’utilisation
relativement récente de principes constitutionnels par le Conseil
d'Etat. La difficulté est que si le droit administratif trouve bien son
fondement dans la Constitution, il n’en tire pas nécessairement sa
définition ou son critère. Le droit administratif s’est en
fait développé de façon parallèle avec le droit
constitutionnel et a produit ses propres principes. Ces principes
appelés « principes généraux du
droit » qui ont une valeur infra législative ont
été formalisés par le Conseil d'Etat devant la carence du
législateur et du constituant qui n’ont pas cherché
à définir le droit administratif. En conséquence, deux
ordres juridiques, administratif et constitutionnel coexistent sans se
rencontrer nécessairement.
A partir des années 90, le Conseil d'Etat a commencé
à statuer sur le fondement de règles et de principes
constitutionnels lorsqu’ils avaient le même contenu que des
principes généraux du droit. (cf. Conseil d'Etat 2 mars 1988, Blet
et Sabiani, DA 1988, n°250 ;
Conseil d'Etat 26 juin 1989, Fédération des syndicats
généraux de l’éducation nationale., p.152, AJ 1989, p. 725, RFDA 1990, p. 39). Mais il
est clair que le Conseil d'Etat reste attaché à son propre
système de normes qui gardera son autonomie. Le droit constitutionnel ne
saurait fournir la définition et le critère du droit
administratif.
-
La séparation
du fond et de la compétence (R. Chapus, « Le service public
et la puissance publique », RDP, 1968, p. 235).
René Chapus va tenter de renouveler la
distinction entre gestion publique et privée et donc indirectement le
critère de puissance publique . Sa solution consiste essentiellement
à séparer le fond et la compétence. Il n’y a pas selon lui de rapport
entre le critère du droit administratif et le critère de
compétence du juge administratif. On pourrait donc distinguer entre le
droit administratif proprement dit et le contentieux administratif. Selon R.
Chapus, le droit administratif est fondé sur l’existence de
services publics ayant des fins et des caractères propres dont la
compétence n’appartient pas nécessairement au juge
administratif. Par contre le contentieux administratif proprement dit se
définit par le critère de puissance publique. Cette tentative
marque bien l’échec de l’Ecole de la puissance
publique : impossibilité de définir un critère
général ou unique sur le fond et la compétence, appel pour
définir le droit administratif à des notions
étrangères à l’idée de puissance publique.
Dans les éditions récentes de son manuel, R. Chapus reviendra en
arrière expliquant que dans son article, il avait envisagé moins
le droit administratif que le droit de l’administration et que la notion
de puissance publique est « largement » mais pas
uniquement déterminante de la compétence de la juridiction
administrative. Au total, il propose la « prise en
considération simultanée des notions de service public et de
puissance publique. Le droit administratif serait « d’abord le
droit du service public, ensuite celui de la puissance publique »
(Manuel p. 4). C’est exactement le contraire de ce que prétendait
M. Hauriou.
b)
Les finalités des actes de l’administration : L’Ecole
du service public (L. Duguit doyen de la faculté de droit de Bordeaux
1859-1928, G.Jèze, Bonnard et L . Rolland).
L’idée est de définir le droit administratif en fonction des buts de l’administration. Or ces buts se résument au meilleur service de l’intérêt général ; c’est-à-dire à la notion de service public. Dès lors, dès qu’il y a service public, il doit y avoir application du droit administratif et compétence du juge administratif. On va voir successivement les thèses de cette Ecole et son déclin.
1° Les thèses de
l’Ecole du service public
Si l’on veut approfondir cette notion, on constate que selon ces auteurs (notamment L. Rolland), le service public se caractérise par trois éléments : c’est une activité (ou entreprise), assumée par une personne publique dans le but de satisfaire un intérêt général. Par exemple, la défense nationale, les transports par chemin de fer, la tenue de l’état civil…Cette notion permettrait à la fois de :
-- définir le droit administratif : toutes ses règles trouveraient leur justification dans cette idée. Par exemple, les sujétions spéciales pesant sur les fonctionnaires (découlant des nécessités du service public en ce qui regarde la continuité). Autre exemple, les règles spéciales concernant les biens du domaine public s’expliqueraient par leur affectation au service public. Enfin dernier exemple, le régime exorbitant du droit commun qui gouverne les contrats administratifs s’expliquerait par le lien étroit qu’ont ces contrats avec le service public.
-- rendre compétent le juge administratif : tous les litiges se rapportant à des activités de service public seraient de sa compétence. Hors de ces activités, l’administration pourrait se voir donner comme juge les tribunaux judiciaires. Par exemple, quand elle gère son domaine privé ou passe des contrats n’ayant pas une relation directe avec le service public.
Cette conception aurait été consacrée dès la fin du 19ème siècle par une série d’arrêts :
D’abord l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits du 8 février 1873 qui était passé pratiquement inaperçu à l’époque.
On se rappelle que le Tribunal des conflits avait considéré que l’action en indemnité intentée par le père de la victime relevait de la compétence administrative. Sur quel fondement ? Comme le montrent les conclusions du commissaire du gouvernement David, le Tribunal des conflits retient essentiellement que les dommages avaient leurs sources dans l’activité de service public. Il ne se réfère pas à d’autres critère comme le critère de l’Etat débiteur.
Ensuite une série d’arrêts qui au nom du service public rélargissement la fusion du contentieux d e l’Etat avec celui des collectivités locales.
1) l’arrêt Terrier (Conseil d'Etat du 6 février 1903, conclusions Romieu). Il s’agissait d’un litige né d’une délibération d’un conseil général attribuant une prime par tête de vipère. La chasse fit si fructueuse que les crédits furent vite épuisés. Un chasseur, le sieur Terrier saisit le Conseil d'Etat pour faire condamner le département au paiement des sommes dûes. La question de la compétence juridictionnelle était la plus importante. Le Conseil d'Etat pour y répondre applique bien le critère du service public. Il explique ainsi que ce critère est applicable aux personnes locales et que le Conseil général a crée un service public de destruction des vipères. Il semble alors acquis que le critère du service public est le critère général applicable à tous les litiges (même ceux nés de l’activité des collectivités locales) et que la création d’un service public consiste en toute action d’une collectivité du moment qu’elle tend à satisfaire un besoin d’ordre public (cela même s’il n’y a pas création d’un corps d’agents publics).
2) l’arrêt Feutry (Tribunal des conflits 29 février, S., 1908.3.97., note Hauriou, Conclusions Tessier). Le Tribunal des conflits applique le critère de service public en décidant que l’action en responsabilité intentée contre un département en raison des dommages causés par un aliéné évadé d’un asile départemental devait être portée devant un juge administratif .
Sur la base de ces arrêts qui, sous l’impulsion de commissaires de gouvernement tels Tessier ou Romieu ont été les premières affirmations jurisprudentielles de la notion de service public, toute une Ecole a construit une théorie qui assignait à cette notion une place exclusive. Bonnard explique par exemple que le droit administratif est le « droit des services publics », que l’Etat lui-même n’est qu’un « ensemble de services publics ». Cette Ecole dite du service public entra en déclin quand il apparut que l’évolution de l’administration elle-même rendait le critère du service public non opératoire en toutes circonstances.
2° Le déclin de l’Ecole du service
public
Il faut dire dans un premier temps que le juge même à l’apogée du critère de service public n’a, semble-t-il jamais considéré le critère du service public comme absolu. En diverses matières, il n’avait qu’un rôle secondaire. Dans un deuxième temps, on peut remarquer que l’évolution de la vie administrative a fait apparaître que le critère du service public était contingent. Ce double échec n’infirme pas cependant la place relative de cette notion dans la jurisprudence.
1)
les
interprétations contestables de l’Ecole du service public
De nombreux auteurs ont fait observer que la
jurisprudence si elle a pu dans certains arrêts reprendre des
formulations propres à l’Ecole du service public sous
l’influence de certains commissaires du Gouvernement favorables à
cette Ecole n’a en réalité jamais adhéré
à ses thèses. C’est le cas dans les arrêts Terrier,
Feutry que nous avons cités
mais aussi Thérond (Conseil
d'Etat 4 mars 1910).
D’ailleurs dans l’affaire Terrier, le commissaire du
gouvernement Romieu avait expressément réservé les hypothèses de
« gestion privée ».
L’arrêt symbole de l’Ecole,
l’arrêt Blanco
lui-même apparaît comme n’ayant jamais été la
première affirmation jurisprudentielle du service public, notamment
comme critère de compétence de la juridiction administrative.
Comme l’explique R. Chapus, les conclusions du commissaire du
Gouvernement David font
apparaître que le « service public » au sens
de l’arrêt renvoie
plutôt à la notion de gestion publique , voire à celle
d’Etat puissance publique.
Cette notion s’opposait alors celle
d’ « Etat personne civile », gérant son
domaine privé et concluant des contrats de droit privé.
Surtout, dans de nombreuses matières, le
critère du service public n’est qu’accessoire pour déterminer
l’utilisation d’un régime administratif ; cela
dès le début du 20ème siècle. Par
exemple, pour distinguer entre les contrats administratifs et ceux de droit
privé, le juge recherche non la relation avec le service public mais la
présence de « clauses
exorbitantes du droit commun » comme on l’a vu.
2)
l’évolution
de la vie administrative
On constate ,d’une part qu’à partir
de la 1ère GM, apparaissent des services de
l’administration dont l’objet est économique. Ce sont les
service publics industriels et commerciaux dont l’existence est reconnue par le Conseil d'Etat et
le Tribunal des conflits. Ces services, de plus en plus nombreux fonctionnent
dans des conditions comparables à des entreprises privées,
c’est-à-dire sans l’emploi de procédés de
puissance publique. La jurisprudence en déduira que les litiges
nés du fonctionnement de ces services et notamment de leurs rapports
avec les usagers sont donc de la compétence du juge judiciaire.
C’était là un démenti aux thèses de l’Ecole
du service public puisqu’il pouvait exister des services publics
soustraits à l’empire du droit administratif et du juge
administratif. [solution consacrée le 22 janvier 1921 par le Tribunal
des conflits dans l’affaire du bac d’Eloka et peu après par le Conseil d'Etat dans son
arrêt Soc. Générale d’armement du 23 décembre 1921].
D’autre part, on a pu constater le
développement de la collaboration de particuliers aux tâches de
service public. Cela concernera les services publics industriels et commerciaux
mais aussi les autres services publics dits administratifs. Cet
avènement du service public administratif géré par une
personne privée sera marqué par l’arrêt du Conseil d'Etat du 13 mai 1938 Caisse
primaire « Aide et protection » qui a reconnu dans les caisses primaires
d’assurances sociales des personnes morales de droit privé
chargées de la gestion d’un service public.
Dès lors la notion de service public devenait
difficilement opérationnelle : elle ne permettait plus de
discriminer entre activité gérée par le droit
administratif et le droit privé, relevant du juge administratif ou
privé. Si toute activité d’intérêt
général , même celles ayant un objet économique ou
confiées à un particulier pouvait être qualifiée de
service public, alors le régime administratif n’avait plus de lien
nécessaire avec la notion de service public.
d)
le contentieux
des actes de l'administration
Principe de solution simple : au juge judiciaire, la contestation des actes de droit privé ; au juge administratif celle des actes administratifs (ou relevant du droit administratif donc d’une gestion publique) avec des dérogations législatives.
1°
le contentieux des actes administratifs
Le
principe : pour l’essentiel, ce contentieux est
réservé au juge administratif en fonction de données
organiques (l’intervention de personnes publiques) et de considérations
matérielles.
Distinguons
entre ;
-- le contentieux par voie d’action : il s’agit de recours exercés
directement contre de tels actes afin d’en obtenir l’annulation, ou
plus modestement la réformation. Nous avons déjà
souligné à partir de la décision du Conseil
constitutionnel 86-224 du 23 janvier 1987 que le juge administratif est
constitutionnellement compétent pour connaître de tels recours
contre les décisions administratives émanant
d’autorités publiques.
Mais le domaine délimité par le Conseil constitutionnel est trop
étroit ; il faut y ajouter :
-
Les recours en
déclaration de nullité des contrats administratifs (sauf
dérogation textuelle) ; c’est-à-dire de contrats
conclus par une personne publique (directement ou par
l’intermédiaire d’un mandataire privé) qui, soit par
leurs clauses (clauses exorbitantes du droit commun), soit par leur objet
(exécution de travaux publics [loi du 28 pluviôse an VIII], occupation
du domaine public [décret-loi du 17/06/38], exécution d’un
service public [Conseil d'Etat – 20 avril 1956 - Ep. Bertin]), soit par leur régime (exorbitant du droit
commun en vertu non de clauses mais de dispositions extérieures
contenues dans des textes Conseil d'Etat – 19/01/1973 - Soc.
d’exploitation électrique de la rivière de Sant), révèlent une gestion publique et non
privée de l'administration.
-
Les recours par voie
d’action dirigés contre les actes administratifs émanant de
personnes privées ; cette hypothèse admise depuis
longtemps [Conseil d'Etat – 31 juillet 1942 – Montpeur] indique ici qu'on s’éloigne des
considérations organiques privilégiées par le Conseil
constitutionnel. La qualité de décisions administratives des
actes en question justifie la compétence des juges administratifs ;
cela alors que la nature de personne privée de leur auteur conduit le
Conseil constitutionnel à ne pas prévoir cette compétence
.
Ce
bloc de compétence subit cependant des dérogations
législatives au profit des juridictions judiciaires dans
« un souci de bonne administration de la justice » ;
comme l’a autorisé le Conseil constitutionnel, il s’agit
d’unifier une compétence au profit de l’ordre juridictionnel
principalement intéressé par le contentieux en question. Il en
est ainsi des décisions administratives prises par certaines
autorités administratives indépendantes telles que le Conseil de
la Concurrence, la COB, etc. qui relèvent de la compétence de la
Cour d’appel de Paris. [De même pour des raisons historiques, le
contentieux des impôts indirects est attribué au juge judiciaire
fiscal].
--
le contentieux par voie d’exception :
rappel :
alors que dans un recours par voie d’action, l’acte administratif
est l’objet même du litige, dans une contestation par voie
d’exception la critique de l’acte n’est qu’accessoire
à l’issue d’un litige. Une telle contestation se traduit par
la seule déclaration d’illégalité de l’acte
qui n’est pas annulé.
S’il
est vrai que le Conseil constitutionnel n’a donné
compétence aux juridictions administratives que dans
l’hypothèse du contentieux par voie d’action, la
sphère de compétence de ces juridictions s’étend en
réalité aux exceptions d’illégalités des
actes administratifs. Deux cas :
-
Lorsque le litige
principal est de la compétence des juridictions administratives. La
juridiction administrative est alors autorisée à statuer sur
l’exception d’illégalité qui constitue pour elle une
simple question préalable et non pas une question préjudicielle.
-
Lorsque le litige
principal se présente devant une juridiction judiciaire, le principe de
séparation des autorités devrait contraindre cette juridiction
à surseoir à statuer et à envoyer les parties faire
trancher la question préjudicielle par les juridictions administratives
compétentes. Mais l’état du droit distingue entre :
-
Le juge judiciaire non
répressif (civil, commercial ou social) : il est en principe
incompétent pour accueillir une exception
d’illégalité concernant un acte administratif
unilatéral ou contractuel.
Le principe de séparation joue ici pleinement (TC - 16 juin 1923
- Septfonds) et ne s’incline qu’en matière
d’impôts indirects (TC
- 7décembre 1998 – District de l’agglomération
rennaise).
-
Le juge judiciaire
répressif
bénéficie en revanche d’une plénitude de compétence,
incluant les problèmes d’interprétation et
s’étendant à l’appréciation de la
légalité des actes administratifs dont dépend la solution
d’un procès pénal. Cette faculté repose maintenant
sur une disposition du nouveau Code pénal (art. 111-5) 1992 ( ?)
; elle reposait auparavant sur l’arrêt TC 5 juillet 1951 – Avranches
et Desmarets qui cependant limitait
la compétence du juge pénal à l’appréciation
de légalité et à l’interprétation des seuls
actes administratifs réglementaires. ; cela « qu’ils
servent de fondement à la poursuite ou qu’ils soient
invoqués comme moyen
de défense ».
Etaient donc exclus les actes individuels au motif que c’est surtout en
présence d’actes réglementaires que le juge pénal se
trouve le plus souvent en présence et autre motif qu’un acte
individuel contrairement à un acte réglementaire peut être
anéanti par une déclaration d’illégalité. Sur
ce point le TC était d’ailleurs en désaccord avec la Chambre
criminelle de la Cour de Cassation ; cette dernière reconnaissant
la compétence des juges répressifs pour apprécier la
légalité de tous les actes administratifs, réglementaires
et individuels, mais à la condition qu’ils soient invoqués
comme fondement des poursuites (Cass. Crim. 21 décembre 1961).
La nouvelle disposition du Code pénal
déroge évidemment au principe de séparation sans
justification convaincante : simplement, certains auteurs évoquent
la nécessité pour le juge répressif de maîtriser
tous les éléments du procès afin de statuer dans des
délais raisonnables.
2°
le contentieux des actes de droit privé.
Le
principe : le juge judiciaire est seul compétent pour
apprécier le sens et la validité d’actes de droit
privé (surtout contractuels). C’est le respect du principe de
séparation des autorités qui conduit à cette solution.
Dès lors le juge administratif refusera de connaître les recours
directs dirigés contre des actes de droit privé (TC –
19/01/1998 – Melle Romain).
Il doit également surseoir à statuer et renvoyer les parties pour
faire trancher les problèmes d’appréciation de
validité ou d’interprétation des actes de droit
privé nécessaires à la solution des litiges au principal.
Cela peut se produire lorsque l’appréciation de titres de
propriété conditionne l’appartenance d’un bien au
pétitionnaire d’un permis de construire (Conseil d'Etat –
10/12/97 – Carbonnel).
Une
seule dérogation : l’appréciation de la
validité des règlements intérieurs des entreprises
à l’occasion de recours dirigés contre les décisions
prises à leur égard par les inspecteurs du travail (Conseil d'Etat
– 12 juin 1987 – Société Gantois). Cette plénitude de juridiction suscite
l’hostilité du juge judiciaire (Cass. Soc. 16 décembre
1992).
e)
le contentieux
des services publics
Le
service public ou la poursuite de l’intérêt
général est bien
sûr la finalité ultime de l’activité
administrative ; elle ne suffit cependant pas à la définir
et à fournir un critère
matériel suffisant pour répartir les compétences
entre juridictions administratives et juridictions judiciaires. D’autres éléments
interviennent :
-
les
considérations organiques : ainsi la gestion de service public par
des personnes privées autorise à limiter la soumission au droit
public des litiges qu’elles peuvent susciter.
-
Les contenus des
missions des services publics : les services publics qui ont des missions
traditionnelles et symbolisant la spécificité de la puissance
publique sont dits
administratifs ; le droit qui les régit est naturellement le droit
administratif appliqué le cas échéant par le juridictions
administratives. Les autres qui
interviennent dans la vie économique et sociale ont des activités
rendant moins légitimes l’utilisation du droit administratif
; d’où l’appellation de SPIC.
1°
le contentieux des services publics gérés par des personnes
privées.
Il
est admis que de tels services publics puissent être gérés
par le droit administratif et relever de la compétence des juridictions
administratives ; d’où la preuve ici d’un
affaiblissement du critère organique. Mais il faut nuancer :
-
une personne ne peut
gérer un service public que sur habilitation d’une personne
publique
-
l’application du
droit administratif n’est que très partielle.
Dès
lors qu’un service public est géré par une personne
privée, la compétence pour connaître des litiges
liés à son activité est très simplement
déterminée : quel que soit le type de service public
géré (SPA ou SPIC), ils sont attribués au juge judiciaire.
Dérogations :
-
Les actes administratifs
qui émanent des personnes privées gestionnaires d’un
service public. [Conseil d'Etat – 31 juillet 1942 – Montpeur] en tant qu’ils traduisent la mise en
œuvre de prérogatives de puissance publique.
-
La réparation de
dommages causés par des travaux publics réalisés par des
personnes privées. Ici la nature du service public doit être prise
en compte :
En cas de SPA, la compétence des juridictions administratives est
absolue
En cas de SPIC, la compétence des juridictions
administratives est limitée aux dommages de travaux publics
causés par un SPIC à des tiers (Conseil d'Etat – 25 avril
1958 – Dame Veuve Barbaza) ;
en effet, tout ce qui concerne les relations entre un SPIC et ses usagers
relève de la compétence judiciaire (TC - 10 octobre 1966 – Dame Veuve Canasse). Il existe ici tout un bloc de compétence qui
limite l’application de la loi du 28 pluviôse an VIII attribuant
à l’ordre administration la connaissance du contentieux des
travaux publics.
-
Le contentieux de
l’élection des membres des organes des ordres professionnels,
personnes privées chargées d’une mission de service public.
-
Si les personnes privées
emploient des fonctionnaires, alors les litiges qui les opposent
relèveront des juridictions administratives (cf. France Telecom).
-
2°
le contentieux des services publics gérés par des personnes
publiques.
Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ou encore le critère organique devrait conduire à ce que ce contentieux soit tout entier confié au droit administratif et à la compétence des juridictions administratives. Mais la distinction apparue entre SPA et SPIC a conduit à relativiser ce critère. Il faut distinguer entre :
-
Le contentieux des SPA : ici le critère organique fonctionne
pleinement ; la compétence des juridictions administratives est
générale. Que ce soit pour les litiges avec les agents (TC
– 25 mars 1996 - Berkani), les usagers (TC - 15 mars 1999- Mme Mistupa) ou les tiers (TC – 15 novembre 1999 – Comité
d’expansion de la Dordogne) .
Cette compétence vaut autant pour le contentieux des actes
unilatéraux ou contractuels émanant des personnes publiques
gérant les SPA que pour les actions tendant à la mise en cause de
leur responsabilité du fait
de leurs activités.
Nota : encas de dommage causé par un
ouvrage public ou des travaux publics, la loi du 28 pluviôse
s’applique et fonde la
compétence des juridictions administratives .
-
Le contentieux des SPIC : contentieux émietté avec une
primauté tour à tour du critère matériel et
organique.
•••••••• relations avec les usagers :
Principe : à l’image d’une
entreprise privée avec ses clients, les relations entre un SPIC et ses
usagers sont toujours de droit privé ;
en raison des liens existants entre un tel service et ses usagers, lesquels
sont des liens de droit privé, les juridictions judiciaires sont seules
compétentes pour connaître de l’action formée par un
usager » (TC – 17 octobre 1966, Dame Veuve Canasse).
Dérogation : la compétence sera administrative si le recours est dirigé contre un acte administratif unilatéral témoignant de l’usage de prérogatives de puissance publique ou encore si un tel acte est mis en cause par voie d’exception à l’occasion d’un litige porté par l’usager devant le juge judiciaire.
Ce bloc de compétence est si fort qu’il
tient en échec divers éléments favorables normalement
à la compétence des juridictions administratives :
• Les contrats passés par la personne
publique gestionnaire et ses usagers sont toujours de droit privé
même s’ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun
(Conseil d'Etat – 13 octobre 1961 – Établissements
Campanon-Rey).
• La loi du 28 pluviôse an VIII est
neutralisée lorsque le dommage de travaux publics ou lié à
un ouvrage public est subi par un usager d’un SPIC (TC – 24 juin
1954 – Dame Galland). Mais
cela vaut uniquement dans le cas où la victime est bien l’usager
du service et non pas des seuls ouvrages. En ce cas, la victime de
l’ouvrage envisagée comme un tiers par rapport au service doit
s’adresser aux juridictions administratives (Conseil d'Etat – 24
novembre 1967 – Delle Labat).
L’importance de la qualification d’usager est telle que la jurisprudence retient une conception large de cette notion et renforce d’autant le bloc de compétence au profit de juridictions judiciaires . C’est le cas d’un utilisateur frauduleux comme un voyageur sans titre de transport ou l’individu sur le point de devenir usager comme celui qui sollicite le raccordement de son habitation aux réseaux de distribution d’énergie.
•••••••
relations avec les tiers et les agents.
Principe : compétence
judicaire (TC – 11 juillet 1933 – Dame Mélinette)
Dérogations :
-
Hypothèse
d’un acte administratif pris par le service public dans l’exercice
de ses prérogatives de puissance publique (TC – 22 novembre 1993
– Matisse).
-
Hypothèse de
dommages causés par un ouvrage public ou des travaux publics (TC –
2 mars 1987 Compagnie « La Lutèce »). La loi du 28
pluviôse an VIII déploie ses effets au profit des juridictions
administratives « que le dommage invoqué résulte de
l’existence même de
l’ouvrage ou qu’il ait pour cause les conditions dans lesquelles le
fonctionnement de cet ouvrage a été assuré »
(Conseil d'Etat – 25 avril 1958, Dame Veuve Barbaza).
-
Hypothèse de
litiges individuels concernant les agents des SPIC tels que le chef de
comptabilité (s’il possède la qualité de comptable
public) et celui « qui
est chargé de la direction de l’ensemble des services »
(Conseil d'Etat – 8 mars 1957 - Jalenques de Labeau). Tous les autres agents des services relèvent
des juridictions judiciaires sauf le cas d’éventuels agents
publics en fonction, auprès de la personne publique gestionnaire du SPIC
(sur le fondement de textes législatifs ex : loi du 2 juillet 1990
pour les agents de la Poste).
f)
le
contentieux réservé
au seul juge judiciaire
Il
s’agit de contentieux réservés en principe aux juridictions
judiciaires et qui ne s’intègrent pas aux hypothèses
précédentes. A quoi
il faut ajouter certains chefs de compétence
« naturels » selon l’expression du Conseil
constitutionnel.
1°
la gestion du domaine privé.
Principe :
selon la nature publique ou privée du domaine source du litige, la compétence
variera.
-
Domaine public : il
rassemble des biens des personnes publiques affectés à
l’usage du public ou d’un service public et spécialement
aménagés à cette fin. Leur finalité
d’intérêt général justifie un régime
juridique protecteur dont la sanction est confiée aux juridictions
administratives.
-
Domaine
privé : les biens ne répondant pas à la
définition précédente relèvent du domaine
privé. L’exemple type en sont les forets domaniales que
l’Etat ou les collectivités locales gèrent comme
« le bon père de famille » du Code civil
gère son patrimoine.
La compétence traditionnelle des juridictions judiciaires à l’égard du decontentieux du domaine privé supporte quelques exceptions :
-
Hypothèse
où le domaine privé accueille cetians service publics. C’est
le cas de la protection et de la mise en valeur des forêts pour des
préoccupations de sauvegarde de l’environnement. Le contenteiux de
ces activités de service public qui se détachent de lagestion du
doamine privé appartient aux juridictions administratives (Conseil d'Etat – 3 mars 1975
– Courrière).
-
Hypothèse
d’actes administratifs détachables de la gestion du domaine
privé comme la vente d’une parcelle (Conseil d'Etat – 10 mars 1995 – Ville de
Digne).
-
Hypothèse
où le domaine privé supporte des ouvrages publics ou des travaux
publics. Exemple : les routes forestières ouvertes à la
circulation générale (TC 5 juillet 1999, Menu). Application de la loi du 28 pluviôse an
VIII.
2°
les contentieux réservés « par nature » aux
juridictions judiciaires.
Il
s’agit de matières visées de façon non explicite par le Conseil
constitutionnel dans sa décision de 1987.
-
le droit des personnes :
Principe : les questions de droit des
personnes (état et
capacité, nationalité, électorat) relèvent du droit
privé qui les soumet notamment au Code civil. Dès lors les
juridictions administratives sont incompétentes : il y a question
préjudicielle.
C’est le principe de séparation qui
conduit à soumettre aux juridictions judiciaires les questions
incidentes de ce genre intervenant
dans un procès administratif. Questions qui ne sont pas rares notamment
en droit des étrangers où la solution d’un procès
administratif dépend alors de la filiation ou de la nationalité
d’un étranger. Par contre ce principe devrait interdire que les
juridictions judiciaires interviennent en ces matières
lorsqu’elles sont en présence d’actes administratifs. Ce
n’est pas le cas. Divers textes attribuent compétence aux
juridictions judiciaires pour connaître par exemple des actes
administratifs émanant de services de l’état civil, des
préfets en matière de tutelle sur les pupilles de l’Etat ou
de commissions administratives procédant annuellement à la révision des listes
électorales.
-
les droits
fondamentaux :
Principe : compétence des juridictions judiciaires notamment sur le fondement de l’art. 66 de la Constitution qui prévoit que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».
Ce principe reflète une tradition qui remonte
à l’époque napoléonienne confiant à cette
autorité le contentieux de mesures attentatoires au droit de
propriété ou à la liberté. Une loi du 10 mars 1810
a ainsi inauguré le mouvement en confiant aux juridictions judiciaires
le contentieux relatif au transfert de propriété et à la
fixation de l’indemnité en cas d’expropriation pour cause
d’utilité publique. Il a ensuite été poursuivi avec
l’indemnisation consécutive à des réquisitions.
Enfin, la jurisprudence a imposé aux juridictions administratives de
surseoir à statuer sur les questions préjudicielles de
propriété rencontrées dans les litiges où il est
saisi (TC – 18 décembre 1955
- Préfet de la Meuse).
D’autres textes ont confirmé cette défiance vis-à-vis des juridictions administratives en donnant compétence aux juridictions judiciaires à l’égard d’actes administratifs susceptibles de porter atteinte à la liberté individuelle.
Exemple : l’art. 136 du Code de
procédure pénale qui donne compétence aux juridictions
judiciaires en matière de détention et arrestation arbitraire et
de violation de domicile, qu’elles visent les agents ou
l'administration. La jurisprudence
n’en a pas moins donné une nouvelle interprétation stricte
en limitant cette compétence aux seules actions en réparation et
même en cas en leur interdisant d’apprécier par voie
d’exception la légalité d’actes administratifs (TC -
16 novembre 1964 – Clément).
Autre exemple : la compétence des
juridictions judiciaires en vertu d’une loi à l’égard
des mesures d’hospitalisation d’office en établissement
psychiatrique décidées par les préfets. Cependant, la
jurisprudence interprète strictement en laissant aux juridictions
administratives le soin d’apprécier la régularité de
la décision, les juridictions judiciaires appréciant sa seule
nécessité (cf. 27 novembre 1995, Préfet de Paris c/ Melle Boucheras).
Outre ces textes, deux théories jurdiprudentielles confirment l’idée selon laquelle les juridictions judiciaires ont une compétence privilégiée en matière de protection de s libertés et de la propriété.
-
la voie de
fait :
Principe : cett théorie conduit à attribuer aux juridictions judiciaires la compétence à l'égard d’actes émanant de l'administration qui, compte tenu de la gravité des vices qui les entachent, ne sauraient être encore qualifiés d’actes administratifs. L’administration en se dénaturant perd le bénéfice de l’application de son droit spécifique et du recours à un juge spécifique. Dès lors, il n’y a pas dérogation au principe de séparation mais bien application de ce principe.
Identification : cumul de deux conditions
-
Exigence d’une
illégalité inadmissible. Deux hypothèses : 1) le
recours irrégulier à l’exécution forcée
d’une décision administrative légale ou non. Le recours
à la force est autorisé seulement dans les cas
d’autorsiation légale ou juridictionnelle - d’absence de toute autre voie
de droit - d’urgence. 2) une mesure manifestement
insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration (saisie
d’un journal, confiscationde photos, rétention de correspondances…)
cf. TC – 12 mai 1997 – Préfet de police de Paris).
-
Atteinte grave à
une liberté fondamentale ou à la propriété
privée (des meubles ou immeubles). Par exemple, l'administration ne
saurait préocéder d’office à la destruction
d’immeubles en état de péril après le passage
d’un cyclone . (TC - 22 juin
1998 – Préfet de la Guadeloupe).
Régime juridique : les juridictions
judiciaires jouissent d’une plénitude de compétence qui s’étend de la
constation de l’existence d’une voie de fait au prononcé d’injonctions
(TC – 17 décembre 1962 – Société civile du
domaine de Comteville) et à la réparation des
dommages causés. La constatation d’une voie de fait inclut
évidemment l’appréciation de la légalité des
actes administratifs incriminés, même réglementaires (TC
– 30 octobre 1947 – Barinstein). Cette compétence n’est cependant pas exclusive puisque
les juridictions administratives tenues de se déclarer
incompétentes doivent pouvoir aussi constater la voie de fait, en
déclarant au besoin l’inexistence des actes administratifs
intervenus ( TC - 27 juin 1966
– Guigon).
Exception : le principe de
l’intangibilité des ouvrages publics. Les juridictions judiciaires
ne peuvent par exemple ordonner leur démolition même si leur
implantation é été constitutive d’une voie de fait.
Pratique : la facilité de la
procédure du référé judicaire a incité les
justiciables à alléguer abusivement l’existence de voies de
fait. L’amélioration des procédures d’urgence,
notamment l’instauration d’un
référé-injonction (loi du 30 juin 2000) devrait permette
de limiter ces abus. (Cf. TC 23 octobre 2000 – M. Boussadar c/ Ministre des Affaires
étrangères).
-
l’emprise
irrégulière :
Définition : l’emprise consiste pour
une administration à prendre possession temporairement ou
définitivement, de façon partielle ou totale d’un immeuble, et d’empêcher ainsi son
propriétaire de l’utiliser.
Il y a ici l’idée d’une
véritable dépossetion, d’une occupation de
l’immeuble (cf.
« mainmise ») et pas seulement d’une atteinte extérieure
comme un fossé, un
obstacle.
Si l’emprise est régulière, les
juridictions administratives sont compétentes. Si elle est
irrégulière, ce sont les juridictions judiciaires. Par exemple,
du fait de l’illégalité de l’arrêté
préfectoral, d’une réquisition irrégulière.
Lorsque l’emprise s’effectue en dehors de
toute habilitation textuelle (comme ce peut être le cas en matière
d’occupations de terrains pour les besoins de l’exécution de
travaux publics), elle est irrégulière. Le souci de
protéger la propriété privée a conduit la
jurisprudence judiciaire à confier le soin de statuer sur la demande
d’indemnité formée par le propriétaire. (TC - 17 mars 1949 – Société
« Hôtel du vieux Beffroi »). Le contentieux confié aux juridictions
judiciaires se limite curieusement à celui de
l’indemnisation ; elles ne peuvent donc statuer sur la
légalité des actes administratifs à l’origine de
l’emprise (TC – 30 juin 1949 – Nogier).
Fondement : volonté de transposer le
régime légal propre à l’expropriation ou aux
réquisitions qui sont des hypothèses proches de l’emprise.
Autrement l'administration aurait pu être tentée d’agir
illégalement pour bénéficier de son juge
spécifique.
Comparaison avec la voie de fait ; champ plus
large de la voie de fait qui associe protection de la propriété et
des libertés fondamentales mais application plus restreinte quant au
degré d’illégalité : elle doit être grave
alors que toute illégalité suffit à la mise en œuvre
de la théorie de l’emprise irrégulière. Enfin, la
voie de fait justifie la plénitude des pouvoirs des juridictions
judiciaires tandis que la compétence du juge de l’emprise est
limitée à l’indemnisation de la victime.
g)
le contentieux
réservé par la loi :
Deux lois au moins apportent une atteinte importante au principe de séparation des autorités par le fait, que concernant des cas de responsabilité de la puissance publique, elles les soumettent à des règles de droit privé.
1° la responsabilité du fait des
véhicules :
Loi du 31 décembre 1957 sur la responsabilité du fait des choses et plus spécialement des véhicules. Elle dispose que, quelle que soit la personne morale propriétaire du véhicule (même si c’est une personne morale de droit public), les cosnséquences de l’accident seront soumises aux juridictions judiciaires et régies par le droit civil.
• champ d’application : on a entendu
viser à l’origine essentiellement les accidents de la circulation
routière. Mais le champ a été élargi du fait
qu’on a entendu de façon extensive les termes de
- véhicule = « engin susceptible de
se mouvoir par le moyen d’un dispositif propre »
§2
le rôle déterminant du juge administratif :
Le droit administratif n’a pu se développer que parce que les juridictions administratives ont, devant la carence du législateur, déterminé elles-mêmes ses notions fondamentales et ses principes déterminants. Avec pour résultat que le droit administratif est essentiellement jurisprudentiel.
Pour cela, les juridictions administratives ont interprété les lois existantes, mieux ont extrapolé à partir d’elles pour déterminer le régime administratif ; soit le régime de l’action administrative, le régime général de la puissance publique, le régime des contrats administratifs, etc. Cette œuvre jurisprudentielle culmine avec ce qu’on appelle les principes généraux du droit compatibles avec l’esprit et la lettre de la législation mais non déduits explicitement d’elle ; principes dont nous allons étudier le contenu et le statut.
A contenu des principes généraux du
droit.
a) Origine.
Les juridictions administratives ont reconnu explicitement leur utilisation de principes jurisprudentiels seulement en 1945 dans divers arrêts dont le célèbre arrêt Aramu (Conseil d'Etat Ass. 26 octobre 1945) ; le Conseil d'Etat range alors le respect des droits de la défense parmi les « principes généraux applicables même en l’absence de textes » ; selon ce principe, une sanction disciplinaire ne peut être légalement prononcée sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense.
Ces principes ont été construits à partir de dispositions législatives particulières existantes qui sont convergentes ; les juridictions administratives généralisent ces dispositions soit en les étendant à un cadre plus large, soit en estimant qu’elles sont inspirées d’un principe général. Les juridictions administratives peuvent aussi s’inspirer d’autres textes : préambule de 1958, DDHC de 1789, voire des conventions internationales.
Dans tous les cas, le lien formel avec ces textes n’est pas mentionné ou explicité.
En fonction de l’évolution de l’état du droit et de la société, de nouveaux principes généraux sont formulés ; la source jurisprudentielle ne se tarit jamais. Les nouveaux principes ont tendance à avoir un moindre degré d’abstraction et de généralité mais ils sont voués eux aussi à une permanence que jamais les juridictions administratives n’ont remis en cause.
b) Dénombrement
Les principes généraux procèdent de l’idée de :
- de liberté : « liberté d’aller et venir » (Conseil d'Etat 20 mai 1955, Société Lucien et Cie) au sens de déplacement, ‘ liberté du commerce et de l’industrie » (Conseil d'Etat ass, 13 mai 1983, SA René Moline), cela sans référence à la loi des 2-17 mars 1791 qui instituait cette liberté.
- D’égalité : principe d’égalité devant la loi (Conseil d'Etat Ass 7 février 1958, Synd. des propriétaires de forêts de chênes- lièges d’Algérie) et ses corollaires : égalité devant les charges publiques, devant l’impôt, devant la justice.
- Protection des administrés : possibilité de former un REP contre tous les actes administratifs unilatéraux (Conseil d'Etat Ass, 17 février Dame Lamotte), possibilité pour tous les administrés d’exercer un recours hiérarchique contre toute décision d’une autorité subordonnée (Conseil d'Etat 30 juin 1950, Quéralt), le principe que les actes administratifs ne disposent que pour l’avenir (ou principe de non-rétroactivité des actes administratifs Conseil d'Etat Ass. 25 juin 1948, Soc. du Journal l’Aurore). S’y ajoute le principe général intéressant le fonctionnement des juridictions et imposant tant au pouvoir réglementaire qu’aux juges eux-mêmes le respect du caractère contradictoire de la procédure (Conseil d'Etat 12 mai 1961, Société La Huta). Relèvent de la même catégorie mais avec un moindre degré de généralité : le principe interdisant à l'administration de licencier une salariée en état de grossesse (Conseil d'Etat 8 juin 1973, Dame Peynet), le principe faisant obligation à l'administration de servir à ses agents non titulaires une rémunération au moins égale au SMIC (Conseil d'Etat 23 avril 1982, Ville de Toulouse).
- Principes généraux d’un droit :
• principes généraux du droit de l’extradition :ils exigent par exemple que le système juridictionnel de l’Etat réclamant une extradition respecte les « droits et les libertés fondamentaux de la personne humaine » (Conseil d'Etat Ass. 25 septembre 1984, Lujambio Gladenao). .
• principes généraux du droit applicables aux réfugiés : ils font en particulier obstacle à ce qu’une personne dont la qualité de réfugié est reconnue soit remise aux autorités de son pays d’origine (réserve faite des exceptions prévues pour des motifs de sécurité nationale par la Convention de Genève).(Conseil d'Etat Ass. 1er avril 1998, Bereciartua-Echarri).
Parmi les plus récents des principes généraux du droit : le respect de la dignité de la personne humaine après la mort (Conseil d'Etat Ass 2 juillet 1994, Milhaud), le libre choix du médecin par le malade (Conseil d'Etat 27 avril 1998, Syndicat des médecins libéraux), l’indépendance des inspecteurs du travail (Conseil d'Etat 15 février 1999, Union nationale CGT des affaires sociales).
Parfois le juge cède aux sollicitations répétées des requérants (par exemple, la liberté contractuelle Conseil d'Etat 27 avril 1998, Cornette de Saint-Cyr), parfois il refuse : par exemple il a refusé récemment de consacrer un principe d’anonymat des copies dans l’enseignement supérieur : Conseil d'Etat 1er avril 1998, Jolivet). Pour ce qui concerne la fonction publique, il a refusé que les principes généraux :
- Imposent que le renouvellement de la fonction publique soit assuré par le système du double concours (externe et interne).
- Excluent que l'administration puise avoir recours à des entreprises de travail temporaire en cas notamment de grèves dans les services publics.
- Donnent aux agents publics faisant l’objet de poursuites disciplinaires le droit de faire entendre oralement des témoins par le conseil de discipline.
B statut des principes généraux du droit.
a) Sources
de droit ?
Ce ne sont pas des sources de droit officielles. Ni les juridictions en général, ni les juridictions administratives n’ont de place dans le système officiel des sources de droit. Ni la Constitution, ni la loi ne mentionnent la possibilité qu’existent des normes jurisprudentielles. D’ailleurs, elles n’apparaissent jamais dans les visas des jugements qui se rapportent exclusivement aux textes constitutionnels, législatifs et réglementaires ; cela même quand les juridictions administratives se référent à des principes généraux dans leurs jugements.
b) Absence
de base textuelle ?
A la différence des principes de valeur constitutionnelle énoncés par le Conseil constitutionnel qui se réfèrent à des textes, les principes généraux n’ont pas de base textuelle explicite. Pour autant, lorsque le Conseil constitutionnel reprend le contenu des principes généraux déjà formulés par le Conseil d'Etat, ils acquièrent une telle base ; mais ils l’acquièrent non pas en tant que principes généraux mais en tant que principes ou règles constitutionnels.
De son côté, le Conseil d'Etat (lorsque le Conseil constitutionnel leur a conféré une telle base) peut accepter de reprendre ces principes en leur donnant pour fondement des dispositions constitutionnelles écrites ; par exemple en faisant état :
- du « principe de l’égal accès des citoyens aux emplois publics proclamé par l’article 6 de la DDHC de 1789 » (Conseil d'Etat 2 mars 1988, Blet et Sabiani).
- du principe qu’a posé le Préambule de 1946 selon lequel « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme » (Conseil d'Etat 26 juin 1989, Féd. des synd. gén. de l’Education nationale).
- du principe d’égalité devant les charges publiques, dorénavant issu de l’article 13 de la DDHC (Conseil d'Etat, 28 mars 1997, Société Baxter).
C’est là un facteur d’unification de l’ordre juridique. Mais il arrive que le Conseil d'Etat persiste à qualifier de principe général un principe qui a été reconnu comme principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. C’est le cas du principe de continuité des services publics (Conseil d'Etat 13 juin 1980, Dame Bonjean). Mais il est vrai que Conseil constitutionnel dans sa décision 79-105 DC 25 juillet 1979 n’avait pour une fois pas donné de fondement textuel à ce principe. Persiste alors un dédoublement de l’ordre juridique tandis que le Conseil d'Etat maintient sa volonté de ne pas donner une base textuelle aux principes généraux .
c) Quelle
création ?
La création des normes jurisprudentielles (dont les principes généraux) se fait à l’occasion de procès, par à-coups, avec un effet à la fois pour l’avenir et le passé.
- à l’occasion d’un procès : la création des principes généraux est subordonnée à l’exercice de recours ; elle dépend du hasard des procès. L’absence de recours peut avoir pour conséquence la perpétuation de principes généraux qui devraient être changés ou la non énonciation de principes généraux utiles. Cela met le juge en situation d’infériorité par rapport au législateur.
- par à-coups : un arrêt suffit à susciter un nouveau principe général, à opérer un revirement de jurisprudence sans qu’une accumulation de solutions convergentes soit nécessaire. En d’autres mots, les juridictions administratives ne connaissent pas la règle anglo-saxonne du précédent qui lie le juge pour l’avenir à ses propres décisions. (sorte de coutume jurisprudentielle).
-
pour l’avenir et le passé : quand une
modification de jurisprudence intervient, le nouveau principe
général s’applique pour l’avenir à compter du
jugement ; mais aussi à la situation litigieuse dont le juge est
saisi, donc pour le passé (sauf en cas d’arrêts de rejet).
d) Quelle
portée ?
Les normes jurisprudentielles peuvent avoir une portée supplétive ou impérative pour l'administration :
- supplétive : ce sont les normes dont les juridictions administratives ont précisé qu’elles sont applicables « sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ». Dès lors l'administration peut écarter une jurisprudence en se réferant à un règlement dont elle est l’auteur (voire remplacer cette jurisprudence par un règlement ?). Exemple : la règle selon laquelle on a la faculté de former avant de saisir le juge un recours administratif qui interrompt le délai du recours juridictionnel.
- impérative : ce sont les normes dont le juge a précisé qu’elles sont applicables « sauf disposition législative contraire » ou dont l’application peut être écartée par « une disposition législative formelle » ou « expresse ». En font partie les principes généraux du droit : seule une loi peut les tenir en échec. Seule exactement une disposition législative « précise et claire » permet d’écarter des principes généraux. S’il y a doute, le juge estimera que le législateur n’a pas voulu déroger à ces principes. (Conseil d'Etat 17 février 1950 Dame Lamotte).
Nota : il arrive que des
normes aient une portée non précisée. Dans certains cas,
le Conseil d'Etat les présente comme susceptibles d’être
écartées par un texte ou bien comme applicables « sauf
disposition contraire ». Dans d’autres cas, il garde le silence. Il faut
interpréter alors pour chaque décision, en sachant qu’une simple portée
supplétive permet alors aux autorités de modifier par
décret l’état du
droit jurisprudentiel.
e) Valeur
des principes généraux ?
Les arrêts affirment la valeur législative des principes généraux dans leur ensemble ou pour tels principes généraux déterminés. (Conseil d'Etat, Ass., 7 février 1958, Synd. des propriétaires de forêts de chênes- lièges d’Algérie).
Pour autant peut-on les considérer comme des normes législatives équivalentes aux normes produites par le Parlement ?
- Oui, en tant que les principes généraux s’imposent au pouvoir réglementaire et ne peuvent écartées que par une loi.
- Non, en tant que les principes généraux n’ont pas été produits par une autorité qui a sa place dans la hiérarchie officielle de sources de droit. Non, en tant que les arrêts qui énoncent ces principes généraux n’ont pas le statut d’arrêts de règlements ; c’est-à-dire n’ont pas de portée générale comme la loi ou le règlement. D’ailleurs les arrêts de règlements sont interdits par l’art. 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Les juridictions administratives ne font que rendre des arrêts de principe au gré des recours : des arrêts dont la fonction ou le rôle est de pallier les lacunes de la loi. Ce qui est autorisé, mieux exigé par l’article 4 du même Code civil : « Le juge qui refuse de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».
Dès lors, les principes généraux ne sont que des normes d’interprétation, des « principes sémantiques » qui produisent des significations censées être en puissance dans la législation, voire dans l’ordonnancement juridique. Bien sûr, c’est une fiction mais une fiction à la fois :
- nécessaire permettant de pallier les défaillances du législateur
- réelle car productrice de droit au bout du compte .
Ces principes généraux n’ont pas valeur législative en eux-mêmes ou « valeur infralégislative » parce qu’ils seraient en dessous de la loi ; n’étant pas de véritables normes autonomes, ils n’ont valeur de loi que parce qu’ils participent à implicitement à l’œuvre législative, prolongent la loi. C’est pourquoi, nous ne les retiendrons pas dans les sources du droit administratif.